SUMÁRIO

1. A função e extensão dos alimentos.
2. Dever genérico de alimentos.
3. Conceito de obrigação alimentar.
4. A pesquisa causal da separação.
5. Outros obstáculos à obrigação alimentar.
6. O dever alimentar.
7. Dever, obrigação alimentar e renúncia
8. Novas figuras jurídicas no campo alimentar.
   8.1. Os alimentos transitórios.
   8.1.2. A duração dos alimentos transitórios.
   8.2. Alimentos compensatórios.
   8.2.1. A duração da pensão compensatória.
9. A restituição dos alimentos.
10. O princípio da boa-fé e os alimentos no novo Código Civil.
11. Conclusão.
12. Bibliografia.                       

1. A função e extensão dos alimentos

            Restritamente de seu conceito jurídico, os alimentos não são apenas aqueles necessários à nutrição da pessoa, porquanto a expressão designa as despesas do alimentando para com o seu sustento, a sua habitação, vestuário, assistência médica, e demais gastos destinados ao lazer. Ainda comportam os dispêndios com a instrução e educação do alimentário, mesmo quando já fora do poder parental, conquanto se destinem à continuação dos estudos que conduzam à formação profissional do credor da pensão alimentar.

            Cada indivíduo deve buscar por si mesmo a sua própria sobrevivência, embora por certo tempo, no processo de desenvolvimento de sua existência a pessoa dependa e seja carente da assistência alheia, até que atinja a sua idade adulta, e desde que fatores transitórios, excepcionais ou até permanentes, não estendam a inabilitação para o trabalho ou a incapacidade da pessoa em granjear os meios de que necessita para a sua subsistência.[1]Ainda, àquele que, por enfermidade grave apresenta intransponível obstáculo e absoluta impossibilidade de prover sua mantença com o resultado financeiro de seu trabalho, segue sendo potencial credor de alimentos que não têm origem exclusiva no parentesco, podendo surgir o direito alimentar do casamento, da união estável, por disposição testamentária, por contrato, e indenização por ato ilícito, embora estatisticamente a obrigação alimentar encontre maior incidência nas relações familiares oriundas dos vínculos de parentesco, e da entidade familiar surgida do casamento, ou da estável convivência.

            O direito alimentar é de ordem pública, por prevalecer o interesse social na proteção e na preservação da vida, e da família, cometendo associar sua ordem pública com o princípio constitucional do artigo 3º, inciso I da Carta Federal de 1988, quando aponta ser objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, construir uma sociedade livre, justa e solidária. Já no âmbito do relacionamento familiar, havido pela mesma Carta Política brasileira como sendo a base da sociedade, a merecer especial proteção do Estado (art.226), os integrantes de cada entidade familiar carregam por seu vínculo de parentesco, ou pelo liame do seu estável afeto, o compromisso moral e humanitário da solidariedade alimentar.

            Destaca o artigo 264 do Código Civil em vigor, existir solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda. Por sua vez, o artigo 265, do mesmo Diploma Substantivo Civil mostra que a solidariedade não se presume; porque resulta da lei ou da vontade das partes. Essa solidariedade pode ser encontrada no direito familista brasileiro, tanto no instituto do matrimônio, quando considera no inciso III, do seu artigo 1.566, o dever de mútua assistência entre os cônjuges, e acrescenta no artigo 1.694, que os parentes, cônjuges ou companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver.

2. Dever genérico de sustento

            O atual Código Civil renovou a disposição do direito alimentar ao englobar num único dispositivo o dever de prestar alimentos, quer entre parentes, cônjuges ou companheiros, pretendendo sempre com esses alimentos, para usar a linguagem colhida do artigo 1.694, que todos possam viver de modo compatível com a sua condição social.

            Discorrem com sobradas razões os mais festejados comentaristas, ser diretriz para a fixação dos alimentos a condição socioeconômica do prestador da verba pensional, pois a sua estratificação social interfere na quantificação dos alimentos, existindo indissociável correlação na pesquisa do direito alimentar com a riqueza apresentada ao tempo do casamento, ou da estável convivência, não importando decorra do vínculo do parentesco, ou da união marital. A proposta legislativa está em assegurar à mulher uma pensão para a sua mantença, o mais próximo possível, das condições em que ela vivia quando coabitava com o parceiro alimentante. Assim, para mensurar a contribuição alimentar, serão considerados, o patrimônio e os recursos do casal ao tempo da sua coabitação, pois são marcos que exteriorizam a padronagem social e econômica do casal, permitindo aferir com boa margem de segurança a gradação financeira da pensão que deverá ser prestada com a ruptura da união. Deve ficar sempre claro que o ex-cônjuge, ou o ex-convivente, não merece ver reforçado o seu crédito alimentar se o alimentante só prosperou financeiramente depois da separação, vencendo nos negócios, ou na profissão sem qualquer auxílio da ex-mulher, e por vezes, até porque liberto das barreiras de uma relação tumultuária, e por isso mesmo materialmente improdutiva.

3. Conceito de obrigação alimentar.[2]

            Os ascendentes, e os colaterais, e bem assim os descendentes maiores e capazes,  que já se encontram fora do poder parental, mantém entre si, e por seus laços de parentesco um dever de solidariedade alimentar. Entre estes incide uma obrigação alimentar instituída por lei sem impor maiores sacrifícios, pois é direito alimentar atrelado à assistência que respeita os limites das forças dos recursos do alimentante.[3] É que tocante aos filhos destituídos do poder familiar porque alcançaram com os dezoito anos a plena capacidade civil, desaparece a presunção da sua necessidade alimentícia, assim como entre os demais parentes ascendentes ou colaterais, também não há presunção automática da dependência alimentar, que precisa ser demonstrada. Acaso presente, irá emanar um direito limitado de alimentos, observado pelo artigo 1.697 do Código Civil brasileiro, seguindo em parte, os princípios do direito sucessório, mas iniciando pelos ascendentes, descendentes, e faltando estes repassa a obrigação alimentícia para os irmãos germanos ou unilaterais.

            Conforme Denise Damo Comel:[4] "a obrigação de alimentos resultante do parentesco terá como pressuposto o estado de necessidade do alimentário e a correlata possibilidade do alimentante de ministrá-lo, sem com isso desatender-lhe as próprias necessidades e da família, sendo recíproca e vitalícia entre os parentes."

            Também pela relação conjugal e pela união estável existe a obrigação alimentar decorrente da mútua assistência preconizada pelo artigo 1.566, inciso III, do Código Civil. Ostenta por seu turno o parágrafo único do artigo 1.704, com as ressalvas adiante apontadas, que o consorte responsável pela separação deve ao outro, se deles necessitar, alimentos necessários para a sua subsistência.

Lembram todos, com efeito, quando ainda vigia outra realidade social da mulher brasileira, que a legislação lhe assegurava alimentos em qualquer circunstância, salvo se por expresso consignasse não precisar exercer este seu direito preexistente por presunção geral. A pensão alimentar despontava obrigatoriamente, nos antigos processos de desquite, depois transformados em separações judiciais com o advento da lei divorcista de dezembro de 1977. 

Já naquela época Domingos Sávio Brandão Lima sinalizava justamente na direção oposta ao dessincronizado direito alimentar da mulher separada, observando que a separação conjugal não poderia ser transformada em um processo de viver à custa alheia, devendo ser evitada a incrementação, e a proliferação dos parasitas do vínculo matrimonial.[5]

            Pouco tempo adiante, e coincidindo com a promulgação constitucional da plena igualdade dos gêneros sexuais, iniciou-se intenso movimento na defesa da gradativa independência financeira da mulher, sendo incitada a buscar no trabalho externo, e remunerado, a retribuição financeira capaz de lhe garantir a sua subsistência pessoal. A mulher passou também a contribuir na manutenção da casa e dos filhos conjugais. Com o passar do tempo deixa o homem pouco a pouco de ser considerado como único provedor do lar, exigindo a sociedade a paritária contribuição da mulher no orçamento doméstico, sem esperar do trabalho feminino a mesma renda do homem. Qual seja, passam os pais a sustentar e prover as necessidades dos filhos, reduzindo o dever alimentar entre cônjuges e companheiros para situações de verdadeira exceção, uma vez configurada a total dependência econômica do cônjuge mulher.

4. A pesquisa causal da separação

            O Direito de Família do Código Civil de 2.002 caminha por novas diretrizes no campo dos alimentos, consideradas não apenas inovadoras, mas construídas pelo legislador que agora estréia, como o único caminho capaz de conferir dignidade à mulher casada, atributo nato de sua plena cidadania. Especialmente quando o legislador parece querer amenizar os drásticos efeitos da antiga estrutura processual que ainda considera relevante a pesquisa judicial da culpa conjugal. Pelo menos agora o legislador contemporâneo não desterra com a impiedosa crueldade do passado, o cônjuge alimentário declarado judicialmente responsável pela derrocada do casamento.

             É que o parágrafo único do artigo 1.704, do novo Código Civil assegura sob certas condições e circunstâncias, o provimento alimentar do consorte considerado culpado pela separação. Pela atual sistemática do direito alimentar, mesmo sendo o cônjuge culpado pela separação poderá ser credor de alimentos a serem pagos pelo consorte considerado judicialmente inocente na ação de separação judicial. Assim, ao contrário da lei civil revogada e da cultura alimentar do passado, a nova legislação permite que o esposo culpado pela separação, por não ter outra fonte de sustento e nem aptidão para o trabalho, continue recebendo assistência material do cônjuge considerado inocente na separação. Como claramente visto, os alimentos pagos ao consorte denunciado na sentença judicial como culpado pelo término das núpcias, não são concedidos de maneira incondicional, e a culpa ainda reflete negativamente na decisão alimentar, porque a pensão alimentícia não será paga ao esposo culpado, como se a sua responsabilidade separatória não mais tivesse qualquer importância processual.

            Começa, e assim pode ser observado pelo parágrafo único, do artigo 1.704, do Código Civil, que os alimentos deferidos pelo juiz para o cônjuge culpado pela separação, serão fixados apenas no montante estritamente indispensável à subsistência do alimentando Mas ainda assim, desde que o consorte culpado não tenha parentes em condições de lhe prestar alimentos, e se superado este obstáculo, o destinatário dos alimentos também deve ser destituído de qualquer aptidão para o trabalho, pois sua potencial habilidade laboral retira o direito alimentar do cônjuge responsável pela separação.

            Esse novo enfoque dado ao instituto alimentar com o advento do atual Código Civil, responde às vozes que ecoam pelo País e pelo exterior, defendendo a total abstração do exame judicial da causa separatória na separação judicial. Para muitos interessa somente a ruptura pela causa objetiva, e não subjetiva do casamento, e assim é visto porque o parágrafo único, do artigo 1.704 do Código Civil de 2002, informa que a pensão alimentícia pode ser imposta ao cônjuge inocente na separação judicial, como obrigação remanescente da solidariedade conjugal, mesmo com a culpa processual do parceiro nupcial.

           O montante dos alimentos será fixado pelo juiz em valor estritamente indispensável à sobrevivência do cônjuge culpado, não comportando verbas maiores, para o mero desfrute de uma vida mais folgada, não mais preservando a condição social de origem do alimentando culpado pela separação.

            Logo, embora o novo direito releve a culpa no dever alimentar entre cônjuges e conviventes, a legislação não referenda um crédito alimentar ilimitado e incondicional, como se a culpa deixasse de interferir completamente no direito alimentar. O novo direito alimentar prevê alguns importantes e inafastáveis pressupostos que devem doravante ser apresentados pelo cônjuge alimentando que foi declarado culpado pela separação. Deste modo, leitura mais atenta aos atuais dispositivos legais, encaminha para conclusão diversa, pois como já visto, para receber alimentos estritamente indispensáveis à sua subsistência, aduz o parágrafo único, do artigo 1.704 do Código Civil, que o cônjuge declarado culpado precisa provar a necessidade da pensão, e demonstrar que não tem parentes que substituam na ordem legal, o cônjuge provedor declarado inocente. Transposta esta barreira, toca ao alimentário culpado superar um segundo obstáculo, contido no mesmo parágrafo único do artigo 1.704, pois está encarregado de provar que, embora ausentes parentes que lhe supram a dependência alimentar, também não desfruta de qualquer aptidão para o trabalho. Não se trata da preexistência de algum vínculo de emprego, mas cuida sim, que o cônjuge seja totalmente destituído de qualquer habilidade para exercer algum trabalho remunerado. Assim não basta apenas a ausência de parentes, pois a pensão só será destinada ao cônjuge culpado, se ele além de ser sozinho, carente de parentes capazes de auxiliá-lo financeiramente, por precedente convocação judicial extraída da conjunção dos artigos 1.694 e 1.704, § único, do Código Civil, este consorte culpado também não pode ser portador de alguma aptidão para o trabalho remunerado, capaz de lhe conferir oportunidades pessoais de labor e salário.

            Para Jussara Ferreira, citando Belmiro Pedro Welter:[6]  "o critério da aferição da culpa, para concessão ou não de alimentos, vai cedendo espaço para a não-culpa ou, conforme a dicção legal, necessidade de alimentos (...). A prestação alimentícia tem por fundamento a necessidade do alimentando, escudada no mútuo dever de assistência entre cônjuges, não devendo ser alcançada pelo cego talante da lei."

            O temário já faz tempo que transita por textos de doutrina visionária de eméritos juristas, como dessa plêiade destaca-se Luiz Alberto D'Azevedo Aurvalle, ao prescrever, ser tendência moderna do "Direito de Família, expungir da análise judicial as causas subjetivas das desavenças interpessoais de cunho familiar." [7]

            Rodrigo da Cunha Pereira merece igual referência quando questiona o sistema legal do passado, vinculando o dever de assistência à ausência de culpa, " numa reação punitiva, ou como uma condenação a morrer de fome o cônjuge considerado culpado. É como se dissesse: já que você não me ama mais, terá que pagar por isto."[8]

            É fato que o desamor já não mais autoriza a insensata pesquisa da culpa na seara de uma separação judicial litigiosa, evoluindo a ciência jurídica para a coleta exclusiva, da mera necessidade de alimentos, e a ausência de outros parentes que atendam a pretensão alimentar.

            Já foi possível observar através de atento olhar, que os alimentos, uma vez confrontada a culpa do cônjuge alimentário, só serão devidos em caráter solidário, e incondicional, quando o alimentante realmente não dispuser de qualquer outra opção familiar capaz de suprir sua subsistência, fazendo perceber que a culpa pela separação judicial continua gerando drásticos efeitos sobre o cônjuge alimentário julgado responsável pela separação.

            Isso demonstra que o esforço do legislador não foi capaz de demover inteiramente a razão causal, persistindo forte grau de punição ao cônjuge culpado pela separação, pois ainda repugna ao consenso geral que, por exemplo, consorte adúltero receba alimentos do esposo traído.

5. Outros obstáculos à obrigação alimentar

            De acordo com o artigo 1.695 do vigente Código Civil, só serão devidos os alimentos quando quem os pretende não tenha bens suficientes, e nem puder prover com o seu trabalho a sua mantença. Uma vez superados estes pré-requisitos autoriza o artigo 1.694 do Código Civil possam então os parentes, cônjuges ou companheiros, pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social.

            Calha observar no entanto, como ao seu tempo e modo já foi visto linhas atrás, que o cônjuge credor de alimentos tem um dever natural de respeito para com o seu consorte, retratando a codificação civil no artigo 1.566, ser dever de ambos os cônjuges: observarem a fidelidade recíproca; a vida em comum no domicílio conjugal; a mútua assistência; o sustento, guarda e educação dos filhos; o recíproco respeito e consideração.

Surgindo a impossibilidade da comunhão de vida pela ocorrência da quebra dos deveres conjugais ou pela conduta desonrosa, importa reconhecer a causa separatória, e ao juiz comete, quando provocado, imputar em sentença a autoria culposa que a prova processual apontou recair sobre um dos cônjuges, quando não contempla ambos os consortes.

            Adverte Atahualpa Fernandez,[9] não ser suficiente qualquer infração, qualquer defeito, para a decretação da separação pela culpa que há de ser grave, atentando contra os padrões medianos de valoração da conduta dos cônjuges, e ferindo de morte a plena comunhão de vida que embala e motiva a união afetiva.

            Presente a ofensa conjugal, e por sua conseqüência exsurgindo o decreto judicial de separação, ainda assim, admite o novo legislador o direto alimentar, mesmo em favor do cônjuge ofensor, vencidos contudo, os obstáculos elencados no artigo 1.695 do Código Civil. Para fazer valer seu direito alimentar oriundo do cônjuge inocente, é preciso que o credor não possua bens suficientes para deles extrair o seu sustento; como também precisará demonstrar ser incapaz de prover pelo seu trabalho a própria mantença. Diga-se então, e já de antemão, que as barreiras do artigo 1.695 do Código Civil realmente ignoram a culpa separatória, porque impõem obstáculos válidos para qualquer relação alimentar, quer entre cônjuges, quer entre companheiros.

             A nota adicional endereçada exclusivamente ao cônjuge alimentário julgado culpado pela separação, advém do parágrafo único, do artigo 1.704, que como  já referido linhas precedentes, só considera a obrigação alimentar do cônjuge inocente, e provedor, na hipótese de o seu parceiro culpado pela separação não possuir bens, não trabalhar, não possuir parentes na linha ascendente, como prevê o artigo 1.696, ou descendentes, como reza o artigo 1.697, e faltando estes, também não existam irmãos, tanto germanos como unilaterais, que pudessem lhe prestar a subsistência alimentar.

            Observe-se portanto, que o cônjuge inocente só deverá prestar alimentos para o seu consorte ofensor se este for destituído de bens, de trabalho, de parentes em todas as direções, e que sequer tenha aptidão para o trabalho.

             Logo, a culpa segue gerando efeitos no direito alimentar, só sendo paga a pensão se forem superados todos os obstáculos previstos pela legislação em vigor, para depois sim, ainda ser verificado se os alimentos serão devidos em caráter transitório ou permanente. Essa sim, a nova formulação fática e jurídica do atual direito alimentar, que nem de longe lembra o artigo 4º da Lei de Alimentos,[10] quando estabelecia que a esposa só não receberia pensão alimentícia do marido se por expresso dissesse não necessitá-los, mas ainda assim poderia reivindicá-la noutra ocasião processual.

6. O dever alimentar

            O dever alimentar tem origem distinta da obrigação de sustento, pois se vincula ao poder familiar, ao parentesco das pessoas menores e incapazes. Conforme referi noutro trabalho,[11] há distinção entre obrigação e dever alimentar.  É preciso ter presente a noção de família nuclear formada pelo par andrógino e seus filhos, quando existente, e a este núcleo familiar toca um dever de alimentos escorado no vínculo de solidariedade que se mostra muito mais intenso e significativo.[12] No respeitante à obrigação pensional têm-se em mente os parentes de graus mais distantes, como são os avós e irmãos, aqui também enquadrados os filhos que não mais estão sob o abrigo do poder familiar, porque maiores e capazes. Por fim, também entre cônjuges e conviventes pesa igual obrigação de solidariedade alimentar, sem a imposição de sacrifícios, pois sempre limitados às forças dos recursos de que dispõe o convocado alimentar.

            Já na solidariedade familiar entre pais e filhos menores de dezoito anos e, portanto, ainda sob o poder familiar, vige um dever alimentar ilimitado, que vai ao extremo até de exigir a venda de bens pessoais dos pais para assegurar por todas as formas o constitucional direito à vida, onde todos os esforços devem ser envidados pelos genitores para atender toda a sorte de necessidades dos filhos ainda menores e incapazes.

            Denise Damo Comel:[13]"(...) o dever dos pais é prestar os alimentos in natura , quer dizer, é prover em espécie os alimentos ao filho, ao passo que a obrigação alimentar se cumpre, de regra, mediante prestações periódicas geralmente em dinheiro."

            No entanto, a maioridade civil não obsta que os filhos prossigam como credores de alimentos, agora não mais por vínculo do poder familiar, e da presunção absoluta de necessidade, mas gerando doravante, uma obrigação condicional de alimentos decorrente da relação de parentesco, e da permanência de sua necessidade alimentar, provavelmente, porque prosseguem seus estudos para o seu completo preparo profissional.

7. Dever, obrigação alimentar e renúncia

            A clássica distinção doutrinária entre dever e obrigação alimentar poderia estar perdendo sentido com o advento da nova codificação civil que resgata o caráter irrenunciável dos alimentos, também consagrado pela Súmula nº 379 do STF,[14] e que já fora relativizado pelos pretório brasileiro. Prescrevia o revogado artigo 404 do Código Civil de 1916, que os alimentos até podiam deixar de ser exercidos, mas eram irrenunciáveis.[15] No entanto, embora fossem claros, tanto o enunciado nº 379 do Excelso Pretório, quanto o artigo 404 do Código Civil de 1916, estava sobranceiramente pacificado na jurisprudência brasileira, e referendado pela mais destacada doutrina, a inequívoca possibilidade de renúncia dos alimentos entre cônjuges, e depois também entre os companheiros ou conviventes, só sendo realmente considerados irrenunciáveis os alimentos oriundos do poder familiar existente entre os pais e seus filhos ainda menores de dezoito anos, e incapazes.

            O dever alimentar dos pais em relação aos filhos enquanto menores ou incapazes, é incondicional e irrestrito, não o sendo no vínculo conjugal, na convivência e no parentesco ao desabrigo do poder familiar.[16] Logo, não existiria nesta faixa de vinculação alimentar qualquer possibilidade de renúncia dos alimentos devidos aos filhos menores e incapazes. Considere-se que atualmente, a menoridade civil cessa aos dezoito anos,[17] sucede que os alimentos entre pais e filhos dimanam do poder familiar, sobre eles recaindo presunção absoluta de necessidade. Já com relação à pensão devida aos filhos adultos, maiores de dezoito anos, e aos demais parentes, ou entre cônjuges e companheiros, todos declinados no artigo 1.694, do Código Civil de 2002, não mais milita esta presunção de necessidade, que precisa ser demonstrada.

            Portanto, ela é absoluta entre os filhos sob o poder familiar, e relativa em relação aos filhos maiores e capazes. Também é relativa entres os demais parentes, e entre os cônjuges ou companheiros, e sobretudo para com estes, há singular diferença entre alimentos renunciáveis e irrenunciáveis, entre alimentos restituíveis e irrestituíveis, porque relativizada a necessidade, quando ausente e comprovado o enriquecimento ilícito, permite reivindicar em juízo a sua repetição.[18]

            Entretanto, para surpresa geral o novo Código Civil dá as costas para toda essa consolidada construção doutrinária e jurisprudencial, e retoma a velha e surrada linha de os alimentos serem irrenunciáveis em qualquer circunstância, ao reeditar integralmente o artigo 404 do Código Civil de 1916, ressuscitando a Súmula 379 do STF. É que o artigo 1.707 do Código Civil de 2002 reescreve a irrenunciabilidade dos alimentos, dizendo que o credor tem a faculdade de não exercê-los, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos.[19]   

            Francisco Cahali[20] demonstra toda a sua indignação com o renascimento da renúncia à pensão alimentícia no atual Código Civil, afirmando com sobradas razões, que o legislador agiu na contramão da doutrina e jurisprudência, quando: "o novo Código registra ser irrenunciável o direito a alimentos, sem excepcionar a origem da obrigação, fazendo incidir, pois, esta limitação à pensão decorrente também da dissolução da sociedade conjugal. E vai além: confirmando ser esta a sua intenção, estabelece expressamente a possibilidade do cônjuge separado judicialmente vir a pleitear alimentos do outro, diante de necessidade superveniente."

            Reinstala-se no direito brasileiro a completa insegurança jurídica, pois tornando a ser irrenunciáveis os alimentos entre cônjuges e companheiros no processo de separação judicial amistoso, certamente servirá de desestímulo para qualquer acordo consensual de separação judicial, onde deveria ser consignada a renúncia alimentar de um dos consortes, porquanto, será tida como cláusula não escrita, e interpretada como mera desistência alimentar temporal e passageira, ameaçando o inseguro ex-cônjuge com a possibilidade de ser acionado no futuro com uma demanda alimentar fundada justamente na irrenunciabilidade do direito a alimentos.

            Fica evidente que a jurisprudência deverá reconstruir rapidamente a estrada que diferencia o dever alimentar da obrigação de pagar alimentos, para retomar a renúncia pura e simples dos alimentos entre cônjuges e companheiros, que ao contrário dos filhos ainda sob o poder familiar podem lançar mão do eventual direito aos alimentos, dizendo e prescrevendo em seu processo separatório que deles não necessitam e que renunciam em definitivo, pois capacitados a prover a sua própria subsistência, cientes dos naturais percalços da vida profissional. É que em sede de direito alimentar mantém-se portanto, hígida e pertinente a diferença entre dever e obrigação alimentar, cujos traços de distinção, ao contrário dos alimentos como dever, tornam-se renunciáveis e repetíveis, sob a rubrica da obrigação alimentar.

8. Novas figuras judiciais no campo alimentar

            O novo Código Civil abre caminho para a reflexão, permitindo verificar que desde a Carta Política de 1988, novos valores transitam na seara do direito alimentar, descabendo arraigar-se em conceitos claramente superados, como disso é exemplo frisante, o rarefeito princípio da irrepetibilidade do crédito alimentar.

            Alimentos em plena era da paridade dos sexos precisam ser reescritos na esteira das mudanças socioculturais que ainda não suficientemente absorvidos pelo legislador da nova codificação que revisitou o passado, ressuscitou figuras e preceitos de há muito sepultados, mas que foi incapaz de absorver a verdadeira mudança  do axiológico direito alimentar.  

8. 1. Os alimentos transitórios

            Como sabido, a Constituição Federal de 1988 trouxe uma nova concepção dos direitos e dos deveres do homem e da mulher, dentro e fora do casamento, sendo certo afirmar que uma das mudanças mais significativas no Direito de Família brasileiro foi a emancipação da mulher ao conquistar tratamento jurídico paritário, e acesso ao mercado de trabalho, como antes jamais acenado, fazendo sentido a leitura protecionista da lei alimentar de poucas décadas passadas, assegurando integral crédito alimentício à esposa separada do marido, pensão que só não receberia se firmasse por expresso a absoluta desnecessidade do seu crédito alimentar que ficava em suspenso.

            Por tais razões diz Marco Aurélio Gastaldi Buzzi,[21] só serem fornecidos alimentos em determinados casos, e com duração certa, apenas para que o alimentário tenha tempo para tomar providências que o levem a adquirir a sua independência financeira, emancipando-se da tutela do provedor, e liberando-o do encargo alimentar.

            Claro que a noção de culpa também não tem relação direta com o direito aos alimentos transitórios ou passageiros, deferidos por tempo certo, pois já visto antes, que os alimentos sustentados na prova da culpa só serão devidos como regra, se superados os obstáculos opostos pelo próprio parágrafo único do artigo 1.704 do Código Civil.

            Salvo as clássicas exceções de um ou dois anos de ininterrupta separação fatual, permissionário da separação judicial no primeiro caso e do divórcio na segunda hipótese, não há no vigente direito familista brasileiro a separação objetiva que isente da razão causal.

            Deste modo a culpa continua a castigar o cônjuge responsável pela separação a padecer nos meandros da indigência material, conferindo alimentos excepcionais a serem pagos pelo cônjuge inocente e provedor em circunstâncias especialíssimas, suficientes apenas para permitir a sobrevivência do consorte alimentando.

            Já os alimentos transitórios ressalvam a culpa para garantir ao cônjuge inocente e dependente, a pensão proporcional ao binômio da necessidade e da capacidade, apenas limitando este crédito no tempo, com identidade própria e inquestionável limite temporal,  sem qualquer semelhança com a pensão compensatória.

            Melhor seria os tribunais relevaram a culpa para concederem alimentos transitórios ao cônjuge responsável pela ruptura do casamento, aí sim pouco importando pesquisar a razão causal, pois prevalecerá no espírito do julgador a percepção única, dos alimentos transitórios sofrerem limitação temporal entre cônjuges e companheiros que desfazem a sua relação afetiva, como assinala Marco Aurélio Gastaldi Buzzi,:[22] "vazado no fato de que, atualmente, não mais se justifica impor a uma das partes integrantes da comunhão desfeita a obrigação de sustentar a outra, de modo vitalício, quando aquela reúne condições para prover a sua própria manutenção."

8.2.1 A duração dos alimentos transitórios

            Os alimentos transitórios projetam num certo tempo, ou condicionam à certa circunstância o direito alimentar. Usualmente os tribunais têm fixado os alimentos transitórios até a partilha final dos bens conjugais, ou até que o credor alimentário conclua os seus estudos de formação secundária, ou a sua graduação universitária.

            Noutra hipótese, a pensão transitória pode levar em consideração a idade dos filhos e ordenar que os alimentos também sejam pagos ao cônjuge guardião até a maioridade civil da prole. 

            O termo final da pensão alimentícia também pode coincidir com a conquista de um emprego, ou com o início de uma atividade liberal remunerada, isso quando os juizes não estabelecem a contagem do tempo por certo número de meses, ou de alguns anos, julgados suficientes para o alimentário superar os usuais percalços verificados na transição sempre penosa da separação judicial.

            Alcançada a condição projetada na sentença, extingue-se automaticamente e de plano o direito alimentar, independentemente do ingresso de qualquer ação de exoneração ou de revisão, podendo o interessado pedir que por ofício judicial expedido na primitiva ação de arbitramento alimentar cesse eventual desconto dos alimentos que ainda perdurem, apenas pela falta de oficial comunicação, que o tempo, ou o fato ajustado acabaram de atingir. 

            Não se confundem os alimentos transitórios com os provisórios oriundos especificamente da Lei de Alimentos nº 5.478/68, e nem com os alimentos cautelares, denominados de provisionais, pois estes adiantam no tempo o deferimento liminar dos alimentos, com vigência oficial até a sua quantificação em sentença terminativa. Por seu turno, a pensão transitória já é conseqüência da sentença judicial ou do acordo alimentar transitado em julgado, onde foi estabelecido o tempo certo para o vínculo alimentar que se extinguirá quando alcançado o fato jurídico projetado pelo decisor, ou programado pelos acordantes, para extinção automática. Já a pensão alimentícia provisória ou provisional considera tão-somente que a fome não espera a morosa tramitação do processo, tratando o julgador de antecipar alimentos em decisão perfunctória, até que se processe à exaustão, a fase probatória da demanda alimentar, permitindo apurar com maior fidelidade o verdadeiro potencial material de quem deve os alimentos. e a real necessidade do destinatário destes alimentos. Com a sentença transitada em julgado os alimentos provisórios transformam-se em definitivos, mas serão transitórios se a sentença fixar tempo certo para a sua concessão. Não sendo estabelecido termo final para a sua concessão, a sua revisão estará sempre condicionanda à ocorrência de algum fato novo, futuro e incerto, capaz de justificar o reexame processual da obrigação alimentar.

8.2 Alimentos compensatórios

             Jorge O Azpiri [23] define a pensão compensatória no direito espanhol como uma prestação periódica em dinheiro, efetuada por um cônjuge em favor do outro esposo, por ocasião da separação ou do divórcio vincular, em que se produza desequilíbrio econômico em comparação com o estilo de vida experimentado durante a convivência matrimonial, compensando deste modo, a sensível disparidade que o separando alimentário irá deparar com a separação em sua padronagem social e econômica, comprometendo, com a ruptura das núpcias os seus compromissos materiais, seu estilo de vida, e a sua própria subsistência.

             Há algumas situações de separação judicial em que um dos cônjuges não agrega nenhum bem em sua meação, e isso ocorre muitas vezes, porque não houve nenhuma aquisição patrimonial na constância da união, ou porque o regime matrimonial livremente adotado em pacto antenupcial de separação convencional afasta a comunicação final de bens. Também em tantas outras ocasiões, é a lei que impõe a adoção do regime legal da total separação de bens, como pode ser conferido nas hipóteses previstas nos três incisos do artigo 1.641 do Código Civil.[24]

            Especialmente nestas casos de separação de bens, advindos da lei ou da livre expressão de vontade do casal, em que o regime de separação não confere nenhuma retribuição patrimonial para o outro cônjuge ao final do casamento. A legislação comparada tem outorgado o direito de este cônjuge receber uma compensação econômica, sempre quando o regime pactuado gerar alguma situação de desigualdade patrimonial entre o casal.

            O propósito da pensão compensatória está em indenizar por algum tempo ou não, o desequilíbrio econômico causado pela brusca perda da padronagem socioeconômica do cônjuge desprovido de maiores riquezas materiais, sem que se busque igualar economicamente aqueles que foram casados, mas justamente em sentido contrário, a pensão compensatória procura reduzir os efeitos deletérios causados pela repentina indigência social causada pela ausência de recursos e de ingressos até então mantidos pelo parceiro conjugal, e que deixariam de aportar com a separação ou com o divórcio judicial.

            Para o direito francês a pensão compensatória poderá ser creditada num valor único, com a entrega em moeda ou de bens, também pelo usufruto de determinada propriedade, ou mediante a cessão de créditos.

            Jorge O Azpiri[25] esclarece ainda, que um dos cônjuges pode ser obrigado a abonar o outro com uma prestação destinada a compensar até onde for possível, a disparidade que a ruptura do casamento cria nas condições de vida dos ex-cônjuges.

            Difere com sensível sutileza da pensão transitória, com larga utilização nos pretórios brasileiros, mesmo sem previsão legal, pois considera a necessidade passageira do alimentando. Outro o propósito da pensão compensatória que equilibra o padrão econômico-financeiro, como que a indenizar a perda do padrão social causada pela separação judicial. Objetiva tão-somente, equilibrar a disparidade verificada nas condições de vida de um cônjuge em relação ao outro, sobrevindo a sua separação judicial, não se configurando para muitos, numa pensão alimentar. A pensão compensatória permite retomar o equilíbrio material ao amenizar os nefastos efeitos de uma brusca queda livre no padrão socieconômico do ex-cônjuge, que não tem preparo financeiro para sustentar a antiga estratificação social.

            Conforme Teresa Marín García de Leonardo,[26] os tribunais espanhóis, inspirados na solidariedade familiar, buscaram com a pensão alimentar compensar a perda do dever conjugal de socorro. Também no direito brasileiro os cônjuges assumem com o casamento a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (art. 1.565); estabelecendo entre eles um dever de mútua assistência (art. 1.566, inciso III), verdadeiro vínculo de solidariedade resultante da lei, como reza o artigo 265 do Código Civil. Para outros a pensão compensatória deve ter duração limitada no tempo, não devendo ser imposto ao cônjuge melhor afortunado a tarefa de manter o seu ex-consorte por toda a sua existência, especialmente porque não parece ser sua função equilibrar riquezas, mas reduzir, na medida do possível, os visíveis desequilíbrios econômicos resultantes da separação.[27]

            Já os alimentos chamados de compensatórios não desfrutam da exoneração automática, pois não há condição previamente projetada, funcionando como gatilho para cessação mecânica do direito alimentar.

            Nos alimentos compensatórios o decreto separatório tratará de dissolver a relação conjugal e assegurar ao cônjuge destituído de meação e de valores amealhados no curso do casamento, uma pensão proporcional aos bens e às rendas que conformaram o patrimônio particular e incomunicável, construído durante o matrimônio.

            Há de ser visto entretanto, que a pensão compensatória terá trânsito judicial somente quando ausentes quaisquer dos pressupostos que desautorizam a concessão de alimentos para o cônjuge plenamente habilitado a prover sua pessoal subsistência, seja porque tem renda própria, em relação paradigmática de seu parceiro conjugal, seja porque possui bens próprios, ou mesmo porque reúne boas condições de acesso a um emprego, considerando sua qualificação e aptidão profissional.

            Deve ser considerado que, ao contrário dos alimentos transitórios, a pensão compensatória é ordenada para restabelecer o desequilíbrio produzido pela ruptura matrimonial, embora não contenha realmente um propósito indenizatório. Como mostra Jorge O. Azpiri, no direito espanhol não é considerada a culpa ou a inocência do cônjuge alimentário para lhe conceder os alimentos compensatórios. A pensão compensatória avalia pura e simplesmente uma pauta eminentemente objetiva, que procura ajustar o desequilíbrio econômico produzido entre os esposos,[28] e busca reequilibrar as condições sociais afetadas com a crise conjugal, e possibilita a readaptação material do esposo em situação econômica e financeira mais desfavorável.  

            No direito brasileiro, de acordo com o § único do artigo 1.704, do Código Civil, claro que será preciso separar a eventual culpa separatória causada pelo cônjuge alimentário, pois do contrário, não terá lugar a pensão compensatória exatamente porque o artigo 1.704, em seu parágrafo único, quando outorga alimentos apesar da culpa conjugal, pesquisa antes, a existência de outros parentes que devem ser inicialmente procurados para suprirem as necessidades de sobrevivência do consorte responsabilizado pela separação conjugal. E ainda quando ausentes parentes solidários para a obrigação alimentar, o cônjuge culpado também não pode ser dotado de aptidão para atuar no mercado de trabalho.

            É que a culpa dá direito à pensão apenas necessária à subsistência, enquanto os alimentos compensatórios buscam justamente o equilíbrio da estratificação social e econômica experimentada no casamento pelos cônjuges.

            Entre nós a pensão compensatória só tem lugar processual quando inocente o cônjuge alimentando, pois busca compensar justamente o desequilíbrio econômico verificado entre a vida de casado, e a certa penitência que passará a enfrentar por não ter haurido maiores bens e rendas durante o casamento, capazes de formarem um significativo lastro econômico para gerar folgada e estável subsistência no ardores da separação judicial. Pela redação legal em vigor, a pensão compensatória é incompatível com os alimentos do cônjuge culpado, cujo valor, como reza o § único, do artigo 1.704 do Código Civil, será meramente o indispensável à sobrevivência do alimentando.

            É como mais uma vez esclarece Jorge O. Azpiri:[29] "O que se procura com a pensão compensatória é que o nível de vida dos esposos não se veja alterado com relação ao que mantinham durante a convivência, porém, não porque devam seguir vivendo da mesma maneira, mas sim porque um dos cônjuges não pode descer em sua condição econômica enquanto o outro mantém idêntica situação já existente antes da separação."

             Permite a pensão compensatória portanto, possa o cônjuge alimentando transitar com certa segurança pelo inevitável percurso de transição que fará com algum vagar para atingir a sua nova padronagem social, desincumbindo-se de privilégios e mordomias que só lhe eram alcançadas por conseqüência da maior riqueza experimentada pelo esposo de quem se separou. A pensão que corrige o desequilíbrio confrontado pelo cônjuge destituído de recursos materiais, será fixada em quantidade suficiente para atender os gastos e alimentos a que o consorte destinatário foi acostumado a vivenciar, mas que certamente não atingiria com o resultado de sua atividade ou labor profissional, pressupondo entre nós, sempre a sua inocência no processo de separação.

            Restaurado o desequilíbrio através de uma segura transição, permitindo com sua concessão que o cônjuge alimentário reorganize e reeduque seu padrão socioeconômico, adaptando seus gastos e suas expectativas ao orçamento doméstico que deverá construir na transição de sua nova condição social, finda a pensão compensatória. A pensão compensatória não tem o caráter alimentício de manutenção permanente do cônjuge, mas carrega uma função de inquestionável natureza indenizatória, para reequilibrar a alteração econômica do cônjuge financeiramente abalado pela separação judicial ou pelo divórcio, até que esta disparidade reencontre o seu ponto de equilíbrio, desfazendo as desvantagens sociais causadas pela separação.

8.2.1. A duração da pensão compensatória

             Embora em muitos casos a pensão compensatória possa ser vista como uma obrigação vitalícia, há de ter o julgador os mais extremados cuidados ao fixá-la, de modo a evitar convertam-se em alimentos infindos, por absoluta impossibilidade de estabelecer no tempo, quando exatamente teria desaparecido o desequilíbrio econômico que desencadeou o direito alimentar compensatório. Existirão situações próprias de alimentos compensatórios por tempo indeterminado, muito propício àquelas uniões de longa duração, por conta da qual a mulher sempre esteve dedicada à casa e aos filhos, e jamais buscou qualquer forma de trabalho ou de aprimoramento profissional, contando já com avançada idade por ocasião da sua separação judicial. Neste cenário existem separandos com uma longa vinculação conjugal, afastada a mulher do mercado de trabalho por arranjo realizado para atender aos interesses dos cônjuges. Há o risco de eternizar a pensão alimentar pela conveniente passividade do credor dos alimentos, que se esquiva de buscar com o seu esforço os recursos de sua pessoal subsistência.

            Os alimentos compensatórios ao contrário dos alimentos transitórios, não devem dispor de um tempo certo de vigência ou de estipulação judicial, diante da sua peculiar característica de evitar o desequilíbrio econômico dos cônjuges que se separaram, compensando o prejuízo sofrido pelo parceiro em desvantagem financeira, por conta da dissolução da sua relação conjugal.  Não obstante o principal argumento da pensão compensatória resida na transitoriedade da sua fixação, pois busca suprir durante certo tempo a queda do nível social, fica extremamente difícil estabelecer um tempo certo de vida útil da pensão, exatamente porque a razão do vínculo figura no desequilíbrio material que precisaria ser corrigido em tempo imprevisível. Nisto radica a principal diferença entre os alimentos transitórios e compensatórios, porquanto nestes últimos a sentença ou mesmo a homologação judicial não determina tempo para a sua revisão ou extinção, dependendo  de ação revisional, para apurar se ainda persistem as causas do desequilíbrio econômico, permitindo revisitar o direito alimentar entre a sua permanência, redução e exoneração, ao passo que nos alimentos transitórios o termo final disposto na sentença ou no acordo judicial produz a extinção automática da pensão, independentemente de qualquer procedimento judicial de exoneração.

9. A restituição dos alimentos

           Como visto, o direito brasileiro testemunha profundas alterações no instituto alimentar. Melhor movimenta-se o decisor quando acata novas figuras processuais e afasta conceitos estanques, a rezar que os alimentos são irrepetíveis, não obstante abundem evidências de exoneração da pensão, como no caso do alimentário que passou a exercer atividade rentável. Deve ser admitida a possibilidade de restituição judicial da obrigação alimentícia da ex-mulher que já tem renda própria; do filho que já casou e já não mais está estudando, mas que segue recebendo indevidamente os alimentos, em afrontoso enriquecimento ilícito, regulado pelos artigos 884 a 886 do Código Civil brasileiro em vigor.

            De acordo com estes dispositivos, será obrigado a restituir o que foi indevidamente auferido, aquele que sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem. E ordenam que a restituição também será devida se deixou de existir a causa justificadora do enriquecimento. Transportando a disposição legal para o direito familista, afigura-se incontroverso o enriquecimento imotivado naquelas prestações alimentícias destinadas aos filhos já maiores e capazes, que trabalham, têm renda própria ou que deixaram de estudar, mesmo em curso superior, mas seguem recebendo a pensão alimentícia, e postergando no tempo, com malícia, a demanda de exoneração, para assim acumular riqueza por causa alimentar que deixou de existir, apenas porque em tese, o crédito alimentar seria irrestituível.

            O mesmo pode acontecer nas relações afetivas reconstruídas, quando o alimentando já mantém uma nova relação e não ressalva nem em juízo o seu crédito alimentar, recebendo a pensão por conta da morosidade da exoneração alimentar. O credor de alimentos arbitrados na separação da relação afetiva conjugal, continua recebendo mensalmente a sua pensão que ainda é alvo de uma morosa ação de exoneração que atinge todos os estágios processuais, apenas com o propósito de amealhar prestações consideradas irrestituíveis, porque venceram no curso da lenta ação de exoneração.

            Há situações de notório e aberrante enriquecimento sem causa, que deveriam motivar até mesmo o mais formal dos julgadores, a deferir a exoneração alimentar em sede de tutela antecipada, mas cujo crédito continua ingressando indevidamente no ativo do alimentário que se favorece do processo, e da ausência do trânsito em julgado da sentença de exoneração. Animado, porque os alimentos são devidos até o fim da ação , para agravar mais ainda a frágil posição processual do devedor alimentar que não dispõe de qualquer mecanismo de contrapressão, toda vez que indignado, deixa de pagar os alimentos de que ainda é formalmente devedor, vendo-se coagido com execuções propostas por a coação física para pagar alimentos que deixaram de existir.

            Deve o julgador deferir a repetição do indébito, pois a morosidade processual não pode servir de motivação ao credor que a toda evidência está enriquecendo à custa alheia, sabendo não ser merecedor dos alimentos, seja porque experimente o ingresso dos recursos financeiros provenientes de seu emprego, seja porque o alimentando refez a sua vida sentimental e passou a viver com uma outra pessoa.     

            Por isto deve ser relativizada a não-compensação judicial dos alimentos, quando o seu pagamento resulta num enriquecimento sem causa do alimentando, sempre que a pensão alimentícia apenas se constitui numa mera e relativa obrigação alimentar.

            Nesta direção faz pouco andou a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul alinhando-se à lição de Yussef Said Cahali,[30] no AI nº 70005536040 julgado em 10 de abril de 2003 e assim ementado: "Agravo de instrumento. Renumeração do processo. Compensação de alimentos. Cumpre ser realizada a renumeração do processo, uma vez que a partir da fl.125, consta, novamente, o número 122. Mostra-se, no caso dos autos, possível a compensação pretendida pelo agravante, até mesmo porque o princípio da não-compensação da dívida alimentar dever ser aplicado ponderadamente, para que dele não resulte eventual enriquecimento sem causa da parte do beneficiário. Agravo provido".

            Afrontaria a moral jurídica permitir, mesmo diante da expressa proibição do enriquecimento sem causa do artigo 884 do Código Civil, que o alimentário siga sendo dispensado de restituir os alimentos que só deteve favorecido pela morosidade da ação exoneratória, quando o que realmente conta para efeitos de irrepetibilidade é a efetiva necessidade, e nunca servir como suporte para um injustificado e desleal enriquecimento daquele que faz muito tempo deixou de ser dependente alimentar.

  10. O princípio da boa-fé no novo Código Civil

            O novo Código Civil[31] consagra o princípio da boa-fé nos atos e nos negócios jurídicos, como com clareza retrata o artigo 113, reprimindo o abuso de qualquer direito. [32]

         Portanto, é da essência de qualquer acordo de alimentos, ou de sua fixação judicial, que o credor realmente careça da pensão alimentar, como real necessitado, não dispondo de qualquer renda pelo resultado de seu próprio trabalho. Ausente a dependência, por óbvio que não mais se prorroga o direito ao crédito alimentar, pois o destinatário da pensão guarda por conduta moral e por princípio de direito, o dever de lealdade e da boa-fé, não apenas quando recolhe a fixação judicial dos alimentos, mas também durante a prestação dos alimentos.[33]

            Para Humberto Theodoro Júnior,[34] o princípio da boa-fé tem como exigência um padrão de conduta, sendo aferida a licitude de um agir permanente nas suas relações sociais e comerciais, e completa: "o princípio da boa-fé despreza a malícia da parte que se valeu de evasivas para criar convenções obscuras ou duvidosas e posteriormente procurar, de forma maliciosa, obter vantagens incomuns em negócios da espécie. Esse tipo de manobra é inócuo, porque o juiz, frente ao contrato, somente aceitará uma interpretação que seja harmônica com as intenções de uma pessoa correta e honesta. O juiz não dará cobertura à astúcia ou à má-fé e interpretará o negócio de modo com que se cumpram "as intenções das pessoas corretas."[35]

            Como visto, boa-fé, conduta processual inimaculada e real dependência são os verdadeiros alicerces do direito alimentar do século que avança e deixa para trás velhas crenças e costumes que escravizavam os gêneros sexuais.

11. Conclusão

            Parece, portanto, que o novo direito alimentar deve se desgarrar rapidamente deste vínculo de atraso, com princípios soterrados, e de direitos duvidosos, cuja lógica do bom senso não se cansa de contrapor a tontos pedidos ilustrando alimentos processos judiciais com alimentos de ilícito enriquecimento.

            Alimentos têm de ser ajustados no rastro da realidade social, e não mais atrelados a esta viagem ao passado, sem nenhuma conexão com o presente, e sem perspectiva para com o futuro. Modernos conceitos dão nova estrutura ao direito alimentar, mostrando caminhos trilhando pela via dos alimentos transitórios e das pensões compensatórias, como excelentes alternativas para uma realista expectativa alimentar, isenta de preconceitos e protecionismos, mas impregnada de um sólido propósito eminentemente alimentar.

            Já foi dito que o direito despreza a malícia, as evasivas exacerbadas e a má-fé, empreendidas para postergar a exoneração alimentar e assim perpetuar o ilícito crédito alimentar. A tutela antecipada é instrumento processual de consagrada eficácia para secionar o abuso de direito,[36] e o enriquecimento sem causa.

            Está em tempo de os tribunais revisarem os seus estanques valores jurídicos no campo do direito alimentar, e aceitarem sua repetição judicial, mormente quando o dia-a-dia processual desmascara fileiras incontáveis de falsos credores de alimentos, que não se vexam de tirar proveito da demora processual.

12. Bibliografia  

AURVALLE, Luiz Alberto D'Azevedo. Alimentos e culpa na união estável, Revista da Ajuris: Porto Alegre, vol. 68, novembro-1996.

AZPIRI, Jorge O. . Régimen de bienes en el matrimonio, Hammurabi, Jose Luis Depalma Editor: Buenos Aires, 2002.

BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos transitórios, uma obrigação por tempo certo, Juruá: Curitiba, 2003.

CAHALI, Francisco José. Direito de Família e o novo Código Civil, "Dos alimentos", Coord. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Del Rey: Belo Horizonte, 3ª e., 2003.                  

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos RT: São Paulo, 3ª e., 1998.

COMEL, Denise Damo. Do poder familiar, RT: São Paulo, 2003.

FERNANDEZ, Atahualpa. A suportabilidade da vida em comum, a dissolução da sociedade conjugal e o novo Código Civil, Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 2003.

LEONARDO. Teresa Marín García de. El derecho de familia y los nuevos paradigmas, Coordenação de CARLUCCI, Aída Kemelmajer, Soluciones económica en las situaciones de crisis matrimonial: La temporalidad de la pensión compensatoria en España, Rubinzal-Culzoni Editores: Buenos Aires, Tomo II, 2000.

LIMA, Domingos Sávio Brandão. A nova Lei do Divórcio comentada, São Paulo: Ed. DIP, 1978.

MADALENO, Rolf. Direito de Família, aspectos polêmicos, Livraria do Advogado Editora: Porto Alegre, 1998.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. In Repertório de doutrina sobre Direito de Família, aspectos constitucionais, civis e processuais, (Coord. WAMBIER,Teresa Arruda Alvim e LEITE, Eduardo de Oliveira) A culpa no desenlace conjugal, RT: São Paulo, vol.4, 1999.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social, Forense: Rio de Janeiro, 2003.

VIANA. Marco Aurélio S. . Dos alimentos, Del Rey: Belo Horizonte, 1994.

WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil, Síntese: Porto Alegre, 2003.

* Advogado e Professor de Direito de Família, Membro fundador e Diretor Nacional do IBDFAM.

[1] CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, RT: São Paulo, 3ª e., 1998, p.31.

[2] A doutrina ora usa a expressão obrigação para designar os alimentos devidos aos filhos menores; ora utiliza o termo dever. Entendi neste texto, de seguir a orientação preconizada entre outros, também por Yussef Said Cahali, designado a obrigação alimentar como limitada, e o dever alimentar destinado aos filhos ainda sob o poder familiar.

[3] MADALENO, Rolf. Direito de Família, aspectos polêmicos, Livraria do Advogado Editora: Porto Alegre, 1998, p.50.

[4] COMEL, Denise Damo. Do poder familiar, RT: São Paulo, 2003, p.101.

[5] LIMA, Domingos Sávio Brandão. A nova Lei do Divórcio comentada, São Paulo: Ed. DIP, 1978, p.377.

[6] WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Código Civil, Síntese: Porto Alegre, 2003, p.155.

[7] AURVALLE, Luiz Alberto D'Azevedo. Alimentos e culpa na união estável, Revista da Ajuris: Porto Alegre, vol. 68, p.170, novembro-1996.

[8] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. In Repertório de doutrina sobre Direito de Família, aspectos constitucionais, civis e processuais, (Coord. WAMBIER,Teresa Arruda Alvim e LEITE, Eduardo de Oliveira) A culpa no desenlace conjugal, RT: São Paulo,vol.4, 1999, p.333.

[9] FERNANDEZ, Atahualpa. A suportabilidade da vida em comum, a dissolução da sociedade conjugal e o novo Código Civil, Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 2003, p.55.

[10] Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, artigo 4º:"Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita."

[11] MADALENO, Rolf. Direito de Família, aspectos polêmicos, ob. cit., p.49.

[12] VIANA. Marco Aurélio S. . Dos alimentos, Del Rey: Belo Horizonte, 1994, p.22.

[13] COMEL, Denise Damo., ob. cit., p.101.

[14] Súmula 379 do STF: "No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais."

[15] Artigo 404 do CC de 1916: "Pode-se deixar de exercer, mas não se pode renunciar o direito a alimentos."

[16] MADALENO, Rolf. Direito de Família, aspectos polêmicos, Livraria do Advogado editora: Porto Alegre, 1998, p.50, "Alimentos e sua restituição judicial".

[17] Art. 5º do Código Civil de 2002.

[18] Art. 884 do CC. "Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários."

    Art. 885. "A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir."

[19] Art. 1.707 do Código Civil de 2002: "Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos,  sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora."

[20] CAHALI, Francisco José. Direito de Família e o novo Código Civil, "Dos alimentos", Coord. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Del Rey: Belo Horizonte, 3ª e., 2003, pp.232.233.

[21] BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos transitórios, uma obrigação por tempo certo, Juruá: Curitiba, 2003, p.114.

[22] BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. ob. cit., p.123.

[23] AZPIRI, Jorge O. . Régimen de bienes en el matrimonio, Hammurabi, Jose Luis Depalma Editor: Buenos Aires, 2002, p.28.

[24] Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

 I  - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II - da pessoa maior de 60 (sessenta) anos;

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

[25] AZPIRI, Jorge O. . Ob. cit. p.28.

[26] LEONARDO. Teresa Marín García de. El derecho de familia y los nuevos paradigmas, Coordenação de CARLUCCI, Aída Kemelmajer, Soluciones económica en las situaciones de crisis matrimonial: La temporalidad de la pensión compensatoria en España, Rubinzal-Culzoni Editores: Buenos Aires, Tomo II, 2000, p.88.

[27] LEONARDO. Teresa Marín García de. Idem, ob. cit., p.90.

[28] AZPIRI, Jorge O . .ob. cit., p.29.

[29] AZPIRI, Jorge O . .ob. cit., p.30.

[30] CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, RT: São Paulo, 2ª e., p.89.

[31] Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

[32] Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.  

[33] Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

[34] THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social, Forense: Rio de Janeiro, 2003, p.17.

[35] Idem, ob. cit., p.25.

[36] Art. 273, II do CPC: O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - (.....)

II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.