Dentre os ramos do Direito é o Direito de Família que vem merecendo as maiores atenções da lei, jurisprudência e da doutrina brasileira ao menos desde o advento da Constituição Federal de 1988, quando reconheceu presente e legítima certa diversidade de entidades familiares, e nesta toada viu na união estável, também formada entre um homem e uma mulher, outra forma de constituir família. Isso porque antes da Carta Federal de 1988, a família era exclusivamente assentada na união do casamento e mesmo com o advento da união estável, ampliando o amor conjugal para o amor fático, em modelo igualmente espelhado no matrimônio, contudo, sem suas formalidades legais, sempre tão caras e de difícil resolução judicial, e que condicionava o término do casamento à demonstração processual de culpa e de inocência pelo fracasso conjugal, isto tudo de um tempo em que ainda os vínculos reconhecidos em lei se restringiam às relações heterossexuais. A união entre um homem e uma mulher, da qual o casamento civil era o traço distintivo das demais relações, tinha dentre seus principais elementos, o seu caráter de complementaridade sexual, orientada pela função da procriação e da perpetuação da sociedade familiar. Esta era a noção de casamento, onde homem e mulher se completavam, o marido exercia a chefia conjugal e as relações sexuais eram social e culturalmente recomendadas para depois do casamento, pois tinham um viés religioso, atrelado à sua função procriacional. Portanto, enquanto historicamente vinculado à procriação de filhos a partir da complementaridade sexual do homem e da mulher, o casamento era, diz o espanhol José Gabriel Martínez de Aguirre – exclusivamente heterossexual e a coluna vertebral do casamento, o seu rígido esqueleto que se sustentava nesses dois elementos da complementaridade sexual e na sua finalidade procriacional. Mas, com o correr dos tempos e com os avanços socioculturais, o vínculo jurídico do matrimônio perde paulatinamente seu paradigma da diversidade de sexos e em um ritmo alucinante, muitos países, e dentre eles também o Brasil, vão afastando de suas instituições as históricas discriminações de que são destinatários os homossexuais. Entre nós, especificamente quanto ao tema da união homossexual, o Supremo Tribunal Federal conhece as ações direta de inconstitucionalidade e a de arguição de descumprimento de preceito fundamental e, por votação unânime, com eficácia geral e efeito vinculante as julga procedentes, para reconhecer como entidade familiar a união estável homoafetiva, que pode ser convertida em casamento e se pode ser convertida em matrimônio também podem os casais do mesmo sexo, querendo, simplesmente casar. Portanto, para uma concepção atual de casamento, prossegue José Gabriel Martínez de Aguirre, se está diante de um matrimônio invertebrado, “que teve eliminado seu rígido esqueleto que o impedia de ser mais maleável, criando o novo Direito um casamento sem seus elementos e propriedades que já foram essenciais, e com os quais formava a sua coluna vertebral, que sustentava a instituição do matrimônio como paradigma e ao qual todos querem pertencer.” O casamento e o reconhecimento social dos cônjuges ou companheiros como legítima entidade familiar é instituição jurídica e social imprescindível ao ser humano e à sua dignificação pessoal, e se antes ele era exclusivamente formatado pela complementaridade existente entre um homem e uma mulher que podiam formar família, com a função opcional e adicional da procriação, foi a sociedade jurídica construindo aos poucos o princípio fundamental da afetividade, que outorgou legitimidade jurisprudencial ao casamento homoafetivo, e com ele resta definitivamente eliminada a exigência e a necessidade da propagada complementaridade sexual antes socialmente existente somente entre um homem e uma mulher, pressuposto até então essencial do matrimônio, substituído pela relação afetiva entre as diversidades de casais, especialmente quando o elemento procriativo que antes só podia ser alcançado pelo casamento heterossexual já vinha se dissipando com o acesso às técnicas de inseminação artificial e complementação da célula familiar.

Rolf Madaleno Advogado