Sumário

1. A filiação.
2. Legitimidade para a investigatória.
3. Carência de ação.
4. Da possibilidade jurídica.
   4.1. O direito à identidade familiar.
   4.2. O direito ao parentesco.
   4.3. O direito à sucessão.
   4.4. O direito ao conhecimento da carga genética.
   4.5. Do direito a alimentos.
   4.6. O Superior Tribunal de Justiça.
5. Bibliografia.

1. A filiação

Os filhos são a continuação da espécie humana, representando o elo que dá seqüência à representação do homem, gerando novos seres, integrando passado e futuro e a história da humanidade.

É com a reprodução humana que a vida inteligente se conserva sobre a face da Terra, representando os laços sangüíneos, os mais importantes sentimentos que constróem e realizam a pessoa em seus vínculos afetivos.

Na atual face da lei brasileira, desapareceu qualquer forma de discriminação dos filhos, não mais subsistindo divergências sobre os efeitos jurídicos isonômicos dos filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção e que terão os mesmos direitos e qualificações.

Contudo, esta conquista de igualdade só foi alcançada com o advento da Constituição Federal de 1988, tendo sido bastante penosa a mancha dada aos filhos extraconjugais. O primeiro avanço data de 1942, quando a Lei n 4.737 permitiu o reconhecimento do filho havido fora do casamento depois do desquite. Depois foi a Lei n 883, de 27 de outubro de 1949, permitindo ao filho investigar a sua filiação depois de dissolvida a sociedade conjugal do seu presumido genitor. Por sua vez, a Lei n 6.515/77 autorizou o reconhecimento de filho extraconjugal na constância do casamento, mas em testamento cerrado e introduziu a igualdade hereditária entre filhos legítimos e ilegítimos.

Escreve Arnaldo Rizzardo[1], que outro avanço surgiu com a Lei n 7.250, de 14.11.84, permitindo o reconhecimento de filho havido fora do casamento, de cônjuge separado de fato há mais de cinco anos, enquanto que a Lei n 7.841, de 17.10.89, revogou o art. 358 do Código Civil de 1916, que proibia o reconhecimento dos filhos adulterinos ou incestuosos, permitindo a sua perfilhação a todo tempo e em qualquer estado civil dos pais.

A Lei n 8.069, de 13.07.90, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, na esteira do art. 227, § 6º, da Carta Política de 1988, reforçou a proibição de designações preconceituosas da filiação, que passou a ser designada como simplesmente natural, sendo eliminada a classe dos filhos preferidos, em contraponto aos filhos preteridos, mas preteridos apenas pela mão do homem, e não pela vontade e criação de Deus.

Com o advento da Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que trata da verificação oficiosa da paternidade, surgem outras medidas concretas, renovando a proibição de qualquer menção à origem da filiação.

E nessa linha de orientação seguiu o Código Civil de 2002 ao encerrar, no seu art. 1.596, terem todos os filhos os mesmos direitos, advenham ou não da relação de casamento, sendo vedadas quaisquer designações diferenciatórias.

2. Legitimidade para a investigatória

O art. 1.597 do vigente Código Civil regula o sistema legal de presunção de paternidade dos filhos do casamento, cabendo ao marido contestar a paternidade dos filhos nascidos da sua mulher. Diz o art. 1.601 do atual Diploma Substantivo Civil, pertencer ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos da sua mulher, só podendo seus herdeiros prosseguirem eventual ação já ajuizada pelo pai impugnante. É apenas do esposo a titularidade da ação de impugnação da paternidade do filho da sua mulher, havido na constância do seu casamento, pois somente ele teria o direito de absorver o adultério da sua mulher e, portanto, aceitar ou não, a criança nascida da infidelidade conjugal.

De acordo com o parágrafo único do art. 1.601, se no curso da ação de impugnação o marido vier a falecer, podem os seus herdeiros assumir a relação processual como substitutos processuais, o que pressupõe a preexistência da lide, pois só o marido pode medir a repercussão e a proporção da vantagem ou desvantagem da filiação.[2]

Por sua vez, enuncia o art. 1.606 do Código Civil, que compete apenas ao filho a ação de prova de sua filiação, enquanto viver, passando para os seus herdeiros, que continuarão a ação se ele morrer, salvo se julgado extinto o processo.[3]

Este dispositivo simplesmente repete idêntica vedação já existente no art. 350 do Código Civil de 1916 que por igual, limitava ao filho a legitimidade processual para demandar por sua filiação biológica, sendo seu prazo imprescritível se a ação fosse proposta pelo filho maior e capaz, mas, se este morresse menor ou sob interdição, teriam o prazo decadencial de um ano para movê-la.[4]

Na seqüência, regulava o art. 351 do Código Civil de 1916, equivalente ao parágrafo único do art. 1.606 do Código Civil de 2002, de poderem os herdeiros continuar com a ação de investigação de paternidade iniciada pelo filho, salvo que dela o autor tivesse desistido.

Portanto, evidente que, ao menos na seara do direito personalíssimo, passado quase um século, nenhuma evolução foi sentida e adicionada ao entendimento legal de pertencer somente ao próprio filho o direito de poder pesquisar judicialmente a sua filiação, sendo reservado aos seus herdeiros, no caso do seu óbito, a faculdade de prosseguirem na ação como meros substitutos processuais.

Somente o filho pode investigar a sua paternidade e enquanto menor, será representado por sua mãe, podendo ser a demanda proposta pelo Ministério Público, em legitimação extraordinária, na hipótese de a genitora efetuar o registro do filho, sem o comparecimento do pai, de acordo com a novidade trazida pelo art. 2º, § 4º[5], da Lei 8.560, de 29.12.92, que cuida da verificação oficiosa da paternidade. Sendo uma ação de caráter personalíssimo, só pode ser aforada pelo próprio filho, sem que ninguém possa lhe tomar o lugar, salvo as exceções explicitadas em lei, da mãe que representa filho menor ou incapaz ou diante da legitimação oficiosa ministerial.

Morrendo o titular da ação de filiação antes de tê-la ajuizado, faltará aos seus sucessores legitimidade para promovê-la, o que é secundado por Arnaldo Rizzardo[6] e por Carlos Roberto Gonçalves,[7] afirmando ambos ser válida a pretensão dos filhos, substituindo o pai, em investigar a sua filiação com o avô, aduzindo a este último, o que o Superior Tribunal de Justiça já decidira, admitindo ação declaratória para que o Judiciário dissesse existir ou não a relação material de parentesco com o suposto avô.[8]

3. Carência de ação

Daquilo até agora exposto, afigura-se induvidosa a carência de qualquer ação de investigação de paternidade promovida pelos herdeiros do filho que não tratou de promover em vida a demanda da sua perfilhação.

Foi como decidiu a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível n 70005298864,[9] quando por maioria, conduzida pelo voto revisor do Des. Luiz Felipe Brasil Santos, negou provimento ao recurso interposto contra sentença monocrática que indeferira a inicial e julgara extinta a ação de investigação de paternidade avoenga.

Disse o voto revisor não conseguir passar por cima da letra expressa da lei (art. 350 do CC/16 e prevalente ao art.1.606 do CC/2002), porquanto, não tendo o filho exercido em vida o seu direito personalíssimo de investigar a sua origem genética paterna, seus descendentes deveriam respeitar a vontade do morto, que não quis promover a ação de reconhecimento da sua paternidade. Conclui, vaticinando que “daqui a pouco, quem sabe, vamos ter uma ação em que alguém vai tentar provar que é descendente de Jesus Cristo, pois não há limite”

Assim, foi confirmada a sentença que indeferiu a inicial com escora no inciso II do art. 295 do CPC,[10] entendendo serem os netos parte manifestamente ilegítima para a propositura de investigatória de paternidade avoenga, e extinguiu o processo sem julgamento do mérito, pela ausência desta legitimidade dos netos.[11]

Ausente legitimidade ativa dos herdeiros descendentes iniciarem a ação de investigação de paternidade endereçada ao presumido pai, porque direito exclusivo e personalíssimo do filho, têm decidido os pretórios brasileiros pelo indeferimento da inicial e conseqüente extinção do processo, em nada impressionando o interesse dos investigantes no âmbito patrimonial e social, pois o parentesco de segundo grau seria mera decorrência do vínculo de primeiro grau.[12]

Esta seria a lição também de Orlando Gomes[13], quando focaliza estar “legitimado para intentá-la, em princípio, o filho, mas se houver falecido incapaz podem seus herdeiros, excepcionalmente, ajuizá-la, e somente eles. O estado de filho legítimo interessa moral e materialmente a estes, mas somente podem manifestá-lo após a morte daquele a quem sucederão, e, ainda assim, se não pode propor pessoalmente a ação por ser incapaz. Se era capaz e não tomou a iniciativa de exercer esse direito, os herdeiros não podem substituí-lo, embora se julguem prejudicados. Mas, se a iniciou e sobreveio a morte assiste-lhe o direito de prosseguir.”[14]

4. Da possibilidade jurídica

Não obstante a movimentação jurisprudencial se incline pelo caráter personalíssimo da investigação de paternidade e, portanto, intransmissível aos netos e herdeiros subseqüentes a iniciativa da ação investigatória, pois seriam carecedores de legitimidade, em buscar preencher a lacuna do vínculo parental, certamente esta hermética visão infraconstitucional do direito civil brasileiro acaba colidindo contra em um fundamental direito, previsto na Carta Política e que proíbe se exclua da apreciação do Judiciário, qualquer lesão ou ameaça a direito.[15]

Logo, cabe questionar de antemão, qual a verdadeira fundamentação legal que estaria efetivamente justificando a pré-exclusão dos herdeiros netos pesquisarem a identidade genética do avô deles, quando o art. 5º da Constituição Federal afirma serem todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, sendo garantido o direito de propriedade (inciso XXII); e quando, a rigor, nenhuma norma legal inibe os sucessores de buscarem no lugar do seu pai pré-falecido, o fundamental direito de herança (inciso XXX).

Que, para o exercício destes direitos fundamentais da pessoa humana, prescindem os herdeiros netos ou descendentes de qualquer grau que possa ser diretamente convocado na cadeia sucessória, da competente e pertinente ação de investigação de paternidade, e têm sim, toda a legitimidade processual para o ajuizamento da demanda investigatória, pois também são os netos da conveniência em estabelecerem o elo da cadeia genética, familiar e sucessória de sua origem ascendente, e cujos laços de parentesco foram interrompidos pelo corte parental causado entre o avô e o filho que deixou de promover em vida a investigação de paternidade.

4.1. O direito à identidade familiar

Belmiro Pedro Welter[16] afirma que a personalidade é parte integrante da identidade humana, sendo também, inescusavelmente, direito personalíssimo do neto obter a declaração de existência de sua relação jurídica e os seus laços familiares. O neto, como qualquer parente seu, também é dotado de direito personalíssimo ao nome e, em decorrência disto, um e outro são portadores do direito de exigir a sua identificação social e familiar, não sendo admitido, sob qualquer fundamento, pudesse ser cerceado “o direito do neto em conhecer a sua origem nativa, a sua primitividade, a sua natureza, a sua individualidade, a sua estirpe, a sua ancestralidade, enfim, descobrir a sua verdadeira identidade”[17]

O direito tutela o nome das pessoas e, em especial, o das pessoas físicas, porque é por meio dele que o indivíduo é conhecido e se dá a conhecer, eis que a pessoa humana se identifica socialmente e se individualiza das outras por intermédio de sua identidade civil.[18]

O nome converte o indivíduo em algo mais do que o seu sinal exterior, eis que, em verdade, identifica o seu caráter, a sua origem, os ingredientes de sua personalidade.

Para Alberto Spota[19], constitui-se em um direito subjetivo, extrapatrimonial, tendo importância que transita entre o jurídico e o social, como representação da personalidade moral, intelectual e econômica do homem. É do nome que emerge a identificação exclusiva da pessoa no âmbito de sua comunidade, e esta identidade adquire os caracteres de indisponibilidade, imprescritibilidade e imutabilidade.

O apelido de família forma o signo básico da identidade pessoal, é o elemento essencial da designação legal do sujeito, servindo como elo de identificação, verdadeiro patrimônio moral e social da pessoa, que o individualiza na sociedade e o aponta para sua posição social. O apelido nos filhos é decorrência natural da filiação e se agrega na prole, independentemente da vontade dos pais[20] é parte inerente aos princípios constitucionais da cidadania e da dignidade da pessoa humana, que prevalece sobre qualquer outro direito ou princípio constitucional, por ser o alicerce do Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil.[21]

Há um interesse social na existência e nos elementos integrantes do nome que se reveste de natureza inderrogável, explica Francisco Amaral, como normas de ordem pública.[22] Assim visto, a investigação de paternidade não se resume à pesquisa meramente biológica do nascimento, mas adiante disso, é direito fundamental de a pessoa ser identificada por seu nome e por sua família, ciente dos seus laços e da sua origem, fundamentos da personalidade de cada um, prescrevendo outrossim, o art. 16 do Código Civil[23], que toda pessoa tem direito ao nome, prenome e sobrenome, e negá-los ao neto, apenas porque seu pai não investigou sua paternidade em vida, seria negar vigência à mais fundamental das leis.

4.2 O direito ao parentesco

O parentesco vincula as pessoas entre si, quando descendem umas das outras, por vínculos de sangue ou por adoção, ou que aproxima cada um dos cônjuges ou conviventes dos parentes do outro pelos vínculos de afinidade.

Conta Guilherme Calmon Nogueira da Gama[24], que a dignidade da pessoa humana figura no ápice do ordenamento jurídico, e é na família que ela encontra o solo adequado para firmar suas raízes e estabelecer o seu desenvolvimento, não existindo outra razão pela qual o Estado confere especial proteção à família.

Os vínculos de parentesco têm fundamental importância no âmbito das relações jurídicas familiares, porque são por intermédio dos seus vínculos que são desenvolvidos os sentidos do afeto, da solidariedade, da união, do respeito, da confiança e do amor entre os componentes da célula familiar.

Há toda uma movimentação doutrinária e jurisprudencial em defesa das relações de parentesco socioafetivas, surgidas com a desbiologização da paternidade, em que ao direito desimportam os elos de sangue e prevalecem as amarras do afeto, como núcleo da verdadeira filiação, indiferente à origem genética.

O parentesco existe na linha reta, entre ascendentes e descendentes e na linha transversal ou colateral, em que os parentes não descendem uns dos outros, mas cujos vínculos decorrem de um tronco comum, limitando-se na linha colateral ao parentesco até o 4º grau.

As relações de parentesco envolvem direitos de ordem pessoal, moral e material, regulando vínculos e identidade social, restrições conjugais e afetivas, que também não são superadas na eleição da união estável, avançando seus tentáculos no terreno dos alimentos, do direito sucessório, na regulamentação de guarda e de visitas e garantindo a ampla comunicação, mesmo em caso de separação dos pais, cujo direito é extensível aos avós, pois é dever dos genitores prepararem seus filhos para a vida familiar, social e profissional.

Transcende aos valores materiais a importância dos vínculos de parentesco, considerando que a paternidade já seria suficientemente relevante, apenas sob o seu prisma moral, pois é direito que se identifica com a dignidade humana da pessoa, em pesquisar a sua identidade genética e de reivindicar o seu nome de família, com prenome e sobrenome do pai, completando a sua integridade psíquica e, enfim, a sua cidadania.

Tem inteira conexão com a lição de Belmiro Pedro Welter,[25] com escólio de Claudia Lima Marques, de que na ação da investigação de paternidade ou de maternidade biológica, ser direito personalíssimo da pessoa “ser identificada como filho de alguém, ter um nome de família, saber de sua origem, de seus laços com sua família, poder com ela conviver ou pelo menos identificá-la na sociedade.”

4.3. O direito à sucessão

Falando sobre o direito de ter pai, disse Florisa Verucci que

“é sempre motivo de grande constrangimento para as pessoas, independentemente de sua classe social, ser filho de pai desconhecido ou saber quem é seu pai mas não entender a razão da rejeição daquele que nega ao filho o reconhecimento da paternidade e de suas obrigações para com o filho. O nome do pai significa o reconhecimento social de que se está inserido em uma família. São heranças atávicas muito fortes. Ao dar o nome a um filho, incluído ao adotivo, o patriarca o reconhecia como membro de seu clã e estabelecia vínculos de sangue, de afetos e de direitos especialmente os direitos sucessórios.”[26]

Mas não se restringe este direito ao filho, porque também causa constrangimento ao neto e para toda a cadeia genética não ser reconhecido ou ser rejeitado por seus ascendentes, por cuja omissão sofre a descendência o alto custo da exclusão familiar, sem direito aos vínculos de sangue e muito menos embalado pelo afeto, sem alimentos e sem ser vocacionado para exercer o seu direito sucessório.

A herança também é direito fundamental garantido pelo art. 5º, inc. XXX, da Constituição Federal, sendo, por sua vez, essencial para a estrutura e para o crescimento do Estado Democrático de Direito, porque dá consistência e preserva o instinto que têm os parentes de construírem e conservarem riquezas materiais criadas para a transmissão aos seus sucessores mais próximos, dando seqüência à vida, justificando as conquistas dos que criam riquezas, além de garantir a subsistência das pessoas ligadas por laços sangüíneos ao sucedido.

Sendo as pessoas titulares de direitos e de obrigações, é forçoso que sejam substituídas por seus sucessores nessas posições, quando da sua morte, chamando à herança os parentes, atendido o critério da proximidade de grau, não existindo qualquer razão lógica para afastar o neto, apenas porque o seu pai deixou de investigar a sua ascendência, como se esta omissão fosse capaz de apagar da natureza a genealogia das subseqüentes gerações.

Portanto, se quem transmite quer deixar suas aquisições para a sua descendência consangüínea, adotiva ou afetiva, o direito à herança, que tem fundada garantia constitucional, não poderia jamais ser restringida ao filho e condicionada à sua iniciativa em pesquisar, enquanto vivo, a sua origem biológica, que, porventura, não tenha merecido o espontâneo registro paterno.

Isso porque, a sucessão hereditária na classe dos descendentes se dá por chamado direto ou por representação, dependendo de existir ou não, concurso de graus entre os herdeiros de uma mesma classe.

Já ocorreu pontual pronunciamento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível n 595118571, relatada na 7ª Câmara Cível, pelo Des. Waldemar Luiz de Freitas Filho, em 03 de abril de 1996, em que admitiu a natureza personalíssima da investigatória de paternidade e que a lei não podia vedar aos netos o direito hereditário.[27]

4.4. O direito ao conhecimento da carga genética

Muita referência é feita pela doutrina e pela jurisprudência brasileira quanto ao direito de o filho adotado investigar a sua paternidade ou maternidade genética, acrescentando estar assegurado pelo art. 227 da Carta Política de 1988, o princípio da integral proteção da criança. Mais do que isso, é sagrado direito constitucional de cidadania e de dignidade da pessoa humana conhecer a sua filiação biológica, sua ancestralidade, sua origem genética.[28]

Têm decidido os pretórios brasileiros, pelo trânsito processual de demanda movida por pessoa que queira investigar o seu vínculo biológico, concluindo doutores e julgadores, que a descoberta da origem genética em nada altera os laços de adoção, prestando-se a investigação biológica apenas para atender a uma necessidade psicológica de quem quer conhecer seus ancestrais; como também se prestaria para preservar os impedimentos matrimoniais, garantir a vida e a saúde do filho e dos seus pais biológicos, em caso de grave doença genética.

Nessa linha, prescreve o art. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que a adoção atribui a condição irrevogável de filho ao adotado, com todos os direitos emanentes, inclusive sucessórios, salvante os impedimentos matrimoniais, considerando a proibição do incesto na organização social brasileira. Igual procedimento ocorre na procriação humana medicamente assistida, em que prevalece o sigilo do doador, mas que pode ser afastado quando conflita com interesses de maior relevância e que busquem, por exemplo, preservar a vida em razão de grave doença genética.

Belmiro Pedro Welter indica decisão do Tribunal Constitucional alemão, que, em 1994, reconheceu, no direito de personalidade, o conhecimento da origem genética, embora sem efeitos sobre a relação de parentesco, no propósito de ser “assegurado na reprodução humana natural e medicamente assistida, o direito de o filho investigar a paternidade e a maternidade biológica, nos seguintes termos: a) se o filho não tiver um pai, a investigação poderá alcançar todos os efeitos jurídicos; b) se o filho já tiver um pai afetivo, os efeitos serão apenas para: b-1 por necessidade psicológica de conhecer a ancestralidade; b-2 preservar os impedimentos matrimoniais; b-3 preservar a saúde e a vida, em caso de grave doença genética”.[29]

Quando um filho já tem um pai registral, mostra-se totalmente integrada a jurisprudência com o espírito da lei, quando restringe a pesquisa dos laços genéticos apenas aos efeitos psicológicos, eugênicos e de preservação da vida e da saúde, sem qualquer ingerência ou modificação dos vínculos de parentesco já estabelecidos por adoção ou por afeição. Entretanto, se o filho ainda não tiver um pai, afirma Belmiro Welter com sobradas razões, que a investigação poderá alcançar todos os efeitos jurídicos, isso porque é direito inerente à dignidade do filho pesquisar a sua paternidade ou maternidade biológica, em busca do seu nome, da sua identidade, da eventual herança e da posição social.

Não se trata de espaço já preenchido pela filiação afetiva ou de concreta adoção, pois o que busca o filho de pai desconhecido, e pouco importa se a ação for movida pelo neto diante da omissão processual do seu pai, pois nem a natureza e tampouco a cadeia sucessória devem ser caladas pelas figuras jurídicas da decadência ou da prescrição, que só servem para abafar a verdade e a inquietação dos que sobrevivem, como almas penadas da vontade unilateral.

A origem genética é direito impregnado no sangue que vincula, por parentesco, todas as subseqüentes gerações, inexistindo qualquer fundamento jurídico capaz de impedir que o homem investigue a sua procedência e que possa conhecer a sua verdadeira família e saber quem é o seu pai ou pai do seu pai.

4.5. Do direito a alimentos

Não bastassem todas as precedentes considerações de ordem legal, moral, psicológica, social e cientifica para reconhecer o direito de o neto reconstruir o elo perdido de sua origem familiar biológica, a demanda investigatória subsistiria, no mínimo, diante do direito à prestação alimentar, enfim, pelo direito à vida.

Prescreve o art. 1.696 do Código Civil, ser recíproco o direito a alimentos entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Os avós devem alimentos aos netos no jus sanguinis que une o agrupamento familiar, devendo os parentes alimentos entre si, de acordo com a própria ordem de sucessão hereditária, cuja hierarquia observa a regra de que os parentes mais próximos afastam os mais distantes.

Portanto, para que os filhos possam reclamar alimentos dos avós, seria, em princípio, necessário que faltassem os pais, ou que estes estivessem impossibilitados de cumprirem com a sua obrigação. Os avós também podem ser convocados para complementarem a necessidade alimentar dos netos, sendo recíproco o direito alimentar, apenas que, de acordo com o Estatuto do Idoso, incide o dever de solidariedade dos alimentantes, no caso de os avós pedirem alimentos para os netos.

Destarte, também sob o prisma do recíproco direito alimentar não pode persistir qualquer empecilho capaz de inibir, com fundamentos lógicos, a investigação judicial dos vínculos genéticos, feita diretamente pelo neto em relação ao avô, diante da omissão do filho em promover a demanda investigatória, isso porque alimentos podem ser fundamentais para os avós ou essenciais para os netos, prescindindo tão-só do indissolúvel elo genético de amarração.

4.6. O Superior Tribunal de Justiça

Consta entre os fundamentais direitos da pessoa humana, no inciso XXXV do art. 5º da Carta Política, o dever de apreciação pelo Poder Judiciário, de qualquer lesão ou ameaça a direito, quer se trate de direito de conteúdo pessoal ou material. Portanto, quando ingressa na esfera do Direito a pesquisa genética, mas que a lei quer limitar apenas ao filho, o exercício ativo da ação investigatória, concedendo legitimidade processual aos sucessores, como exceção de prosseguirem a demanda como substitutos processuais, está o legislador infraconstitucional, em realidade, ferindo de morte direito hierarquicamente superior. Está, o legislador, negando a seqüência da própria vida, na medida em que interrompe a cadeia genética, familiar e sucessória, deixando lacunas causadas pelo abrupto corte do vínculo genético, que não pertence somente ao filho, mas aos netos, bisnetos e a todas as subseqüentes gerações.

O direito ao nome e à identidade familiar não termina pela inércia do filho em investigar a sua ancestralidade, pois não se trata apenas da vida deste rebento e de sua inserção social, esquecendo, o legislador, que o mundo axiológico dá natural continuação à nossa originária existência, formando novas vidas, dando seqüência à história familiar e pessoal de cada herdeiro, que tem assim, a sua própria história, o seu próprio direito pessoal de reclamar o seu patronímico e todo o seu significado no campo pessoal e econômico.

O direito à identidade é um direito fundamental de cada geração e a genética é o elo de ligação entre o indivíduo e o seu ambiente social. O seu nome familiar distingue-o das demais famílias, não havendo como aceitar que possa o Judiciário deixar de apreciar valores pessoais tão importantes e que retratam a inalienável história pessoal de cada integrante de uma única cadeia genética, como se o Direito pudesse proibir a realidade e constranger as relações familiares, negando o status de neto e, conseqüentemente, de obter os direitos pessoais, sociais e patrimoniais que emanam e em sintonia com o princípio da dignidade humana[30].

O STJ registra algumas decisões direcionadas a admitir o princípio fundamental da dignidade na investigatória de paternidade avoenga, como em julgado mais antigo firmou esta possibilidade, ainda na década de 1990 e sob a tutela da codificação de 1916, no Recurso Especial nº 269 do RGS, relatado pelo Ministro Waldemar Zveiter.[31]

Como dito no ventre daquele voto pelo relator, ainda no início de 1990, vivenciava, a sociedade brasileira, novos tempos, outro contexto familiar, que não mais limitava a Justiça a ficar presa a conceitos pretéritos que não se ajustavam à modernidade, mesmo porque, desde o advento da Constituição Federal e reafirmado pelo art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado apenas o segredo de justiça.

E como assevera Belmiro Pedro Welter,[32] tanto o filho como o neto, cada qual com a sua individualidade, são portadores de direitos personalíssimos. Se o filho não quer exigir seu direito ao nome, não pode ser cerceado o direito de o neto reconhecer a sua origem e pesquisar a sua estirpe, sua gênese parental.

Entretanto, em julgamento mais recente, ocorrido em 16 de junho de 2005, o Ministro Humberto Gomes de Barros, relatando na Terceira Turma do STJ, o Recurso Especial n 604.154/RS decidiu por unanimidade, conhecer e dar provimento ao Recurso Especial que buscava o reconhecimento judicial de relação parental avoenga.[33]

No julgamento relembrou o Ministro Humberto Gomes de Barros o REsp. n 269/RS, como aparente paradigma, contudo, reconheceu diferenças entre aquele julgamento e o atual, pois este seria verdadeiramente, o primeiro precedente sobre o tema.

Mesmo se ressentindo de divergência jurisprudencial e ausente dispositivo federal violado, é o próprio artigo 1.606 do Código Civil, que viola princípios superiores, concluindo o julgamento pela admissão do Recurso Especial por clara exceção à regra dos requisitos de ordem formal no exame de recursos especiais.

A par de outras considerações, concluiu o STJ não existir qualquer proibição legal à pretensão de os netos ou sucessores investigarem a paternidade, entendendo que nenhuma interpretação poderia levar ao absurdo, como certamente seria se os netos não pudessem pesquisar a sua origem e os seus vínculos genéticos, quebrando a cadeia sucessória e familiar por absoluto preciosismo legal e que não enxerga que o direito personalíssimo nada mais significa, senão a transmissão genética dos caracteres herdados e que influenciam na formação da personalidade daquele que sucedeu o seu genitor.

Foi esta a lúcida conclusão a que chegou o STJ no REsp. n 604.154/RS quando deu provimento ao Recurso Especial, para considerar juridicamente possível a ação dos netos contra o suposto avô, ou seus sucessores, visando ao reconhecimento da relação avoenga, até porque a história não pode ser interrompida pela vontade do homem.

5. Bibliografia

AMARAL, Francisco, apud Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, vol. I, Rio de Janeiro: Renovar, coord. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de., 2004.

CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil, São Paulo: Saraiva, vol. 18, coord. AZEVEDO, Antônio Junqueira de., 2004.

DINIZ, Maria Helena.Código Civil anotado, São Paulo: Saraiva, 1995.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Das relações de parentesco. In Direito de Família e o novo Código Civil, Coord. DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Belo Horizonte: Del Rey, 3ª e., 2003.

GOMES, Orlando. Direito de Família, 3ª e. Rio de Janeiro: Forense.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, Direito de Família, vol. VI, São Paulo: Saraiva, 2005.

MADALENO, Rolf. Direito de Família, aspectos polêmicos, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1998.

MOURA, Mário Aguiar. Tratado prático dafiliação, Apud RIZZARDO, Arnaldo. ob. cit.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, Rio de Janeiro: Forense, 2ª e., 2004.

SPOTA, Alberto G.Tratado de Derecho Civil, Parte General, t.I, vol. 3, Buenos Aires: Depalma, 1988.

VERUCCI, Florisa. O direito de ter pai, In Grandes temas da atualidade, DNA como meio de prova da filiação, aspectos constitucionais, civis e penais, Rio de Janeiro: Forense, 2000.

WELTER, Belmiro Pedro. Investigação de paternidade: legitimidade passiva na ação. InRevista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese-IBDFAM, vol. 2.

______________________ Igualdade entre as filiações biológica e sociafetiva, São Paulo: RT, 2003.

[33] “RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. RELAÇÃO AVOENGA. RECONHECIMENTO JUDICIAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. É juridicamente possível o pedido dos netos formulado contra o avô, os seus herdeiros deste, visando o reconhecimento judicial da relação avoenga. Nenhuma interpretação pode levar o texto legal ao absurdo.”