Rolf Madaleno | http://www.rolfmadaleno.com.br/

A Lei n°11.698, de 13 de junho de 2008 alterou os artigos 1.583 e 1584 do Código Civil de 2002, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Conforme o art. 1.584 do Código Civil, a guarda compartilhada poderá ser requerida por qualquer dos pais e decretada pelo juiz, em atenção ao convívio dos filhos com o pai e com a mãe. Contudo, ressalva o § 2° do mesmo art. 1.584 do Código Civil, que se não houver acordo entre os pais quanto à guarda do filho, sempre que possível, ela será compartilhada. De longo tempo, pais visitantes clamavam pela repartição da custódia, cujo entusiasmo não era compartido pelas mães detentoras da tradicional custódia unilateral, o que na prática estabelecia uma situação em que só um dos genitores se convertia no verdadeiro pai, outorgando ao outro ascendente a condição de visitante. Este movimento pró custódia compartilhada teve início no começo de 2005, através de manifestações populares atribuídas à associação britânica Fathers 4 Justice, e, na atualidade, são inúmeras as entidades que congregam pais separados que promovem, principalmente em páginas da Internet, sua luta por uma guarda dividida. Embora a custódia compartida seja de recente adoção no Brasil, na Espanha ela foi aprovada pela Lei 15, de 08 de julho de 2005, pela qual foram modificados artigos do Código Civil Espanhol e da Lei de Processo Civil em matéria de separação e divórcio, merecendo especial destaque a alteração do artigo 92 do Código Civil daquele país, item 8, que estabeleceu, excepcionalmente, por requerimento unilateral de um dos pais, havendo parecer favorável do Ministério Público, a guarda compartilhada. Em muitos países da Europa, como a França, Alemanha, Dinamarca e Suécia, a custódia compartilhada é preferencial, aplicada como standard, contudo, entre nós, tal qual ocorre na Espanha, segue sendo alvo de luzes e sombras, havendo razões contrárias e favoráveis.

Compartilhar a guarda é estabelecer a co-responsabilidade comum, não podendo, sob forma alguma, ser confundida com a guarda alternada, na qual o tempo de permanência dos pais com seus filhos é mais bem dividido, sendo ampliada a estadia do outro genitor com sua prole e fazendo desaparecer a habitual custódia monoparental. Falar em guarda alternada também não representa dividir por metade o tempo de estadia dos pais com seus filhos, pois é de todo falsa esta idéia que não carrega em seu bojo, uma sadia opção de repartir a carga familiar na formação e educação da descendência de primeiro grau. Na guarda alternada o tempo deve ser dividido entre os pais de acordo com o tempo livre de cada um deles e conforme a idade dos seus filhos, até mesmo porque até os sete anos os filhos não têm memória da sua infância, devendo ser alargado o tempo de permanência na medida em que a criança vai crescendo e passando desta idade.Aos defensores da guarda dividida, sua adoção se apresenta como uma forma de liberar as mulheres da carga exclusiva de cuidado para com os filhos, conciliando com mais facilidade a vida familiar que não se desfaz com a separação do casal, porquanto a família continua e se apresenta mais unida diante da adoção da guarda conjunta. Questionam os defensores da guarda conjunta como podem ser considerados maus pais quando vêem muito pouco seus filhos quando estão casados, e serem bons pais quando separados, seguem vendo sua prole em muito pouco tempo.

Para aqueles contrários à guarda compartilhada, o sistema olvida o real interesse do menor, que é necessitado de maior proteção, não existindo qualquer possibilidade de estabelecer a custódia compartida por imposição judicial, como, neste sentido se identificam as leis da Espanha e do Brasil acerca da custódia compartilhada e nesta direção tem se encaminhado a jurisprudência dos dois países, que tem sido considerada como uma medida excepcional, sendo difícil compartilhar uma guarda entre aqueles que não mais vivem juntos, pois adotá-la, faria supor uma invasão na esfera privada de um progenitor em relação ao outro, num contínuo peregrinar dos filhos de um lugar ao outro, concluiu a Sección 24ª da Audiência Provincial de Madrid e como neste mesmo rumo vem apontando a jurisprudência pátria, como sucedido no Agravo de Instrumento n°70025244955, da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao julgar inviável deferir pedido unilateral de guarda compartilhada, quando ausente qualquer harmonia entre o casal, faltando por conta deste dissenso, as condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança, porque a custódia compartida só poderá ser adotada quando ambos os progenitores estão de acordo em levá-la a efeito, sendo imprescindível uma boa e saudável comunicação entre ambos, trocando informações sobre os filhos comuns e suas necessidades, de modo a unificar suas pautas de comportamento dos filhos e, deste modo ofertar-lhes uma estabilidade emocional.