A Presunção Relativa na Recusa à Perícia em DNA
Autores: Rolf Madaleno
SUMÁRIO
- A filiação
- A investigatória de paternidade
- Começo de prova
- A prova pericial
- A presunção pela recusa
- A recusa diante do novo Código Civil
- As perícias de DNA no Brasil
- A presunção legal no novo Código Civil
- Conclusão
- Bibliografia
1. A filiação
Advém da Carta Política de 1988 a exclusão de qualquer carga de discriminação no campo da filiação, como procedia largamente o Código Civil de 1916, elitizando os filhos a partir do matrimônio dos pais. Nesse sentido existiam os filhos legítimos, legitimados, ilegítimos, esses últimos sub-classificados como naturais e espúrios (adulterinos e incestuosos).[1] Os filhos preferidos faziam contraponto aos filhos preteridos, e toda a legislação precedente à Constituição Federal exercia clara inclinação discriminatória, chegando ao extremo de proibir a pesquisa processual do vínculo biológico de filhos extramatrimoniais.
Mas novos ventos desenharam os atuais contornos da filiação, agora aposta pelo prisma do sexto parágrafo, do artigo 227 da Constituição Federal de 1988, proibindo a adoção de qualquer designação discriminatória, sendo regra geral a igualdade dos vínculos, embora e assim observa Guilherme GAMA,[2] ainda prevaleça a subdivisão entre filhos do matrimônio e dos não-matrimonializados, apenas para fins de reconhecimento formal da paternidade, considerando que deita sobre o casamento uma natural a automática presunção de vínculo paternal.
Desse modo, complementa Guilherme GAMA:[3] " deve ser considerada a classificação que leva em conta o critério da existência (ou não) do casamento entre os seus pais, para fins de designá-los de: a) filhos matrimoniais; b) filhos extramatrimoniais."
Não foge à lembrança jurídica que a filiação biológica preenche apenas uma das espécies do estado de filiação, existindo outros fatos que lhe são igualmente determinantes, como a adoção, a inseminação artificial heteróloga consentida, e a posse de estado de filho, resultante de uma parentalidade por vinculação socioafetiva
2. A investigatória de paternidade
Já denunciava Caio Mário da Silva PEREIRA[4] mais de uma década atrás, que o reconhecimento compulsório da paternidade era universalmente admitido, tendo desaparecidos os sistemas jurídicos que proibiam ou restringiam a sua investigação processual.
Por sinal, esta certa benevolência em favor dos filhos já se podia fazer sentir quase quarenta anos atrás, quando em sua clássica obra, Arnoldo Medeiros da FONSECA[5] prenunciava uma inclinação em defesa dos filhos, que dizia, não tinham nenhuma culpa pelo envolvimento espúrio de seus pais, entendendo devesse lhes ser assegurada a investigação da sua paternidade, desde que condicionado a uma prova robusta. É que nas relações eventuais ou nos estágios de concubinato mesmo quando coincidentes com a concepção, não prevalecia uma natural presunção de paternidade, embora fosse consenso geral naqueles tempos, ser sempre certa a maternidade.
Portanto, diante da presunção da paternidade no curso do casamento, os filhos gerados durante o matrimônio têm sua paternidade presumida por absoluta ficção legal, ficando dispensada a demanda investigatória. Com o advento do Código Civil de 2002, foram enquadrados outros casos de presunção legal de paternidade, como é de ser verificado no artigo 1.597, incisos II, IV e V.[6]
Acolhida a declaração judicial de vínculo biológico de paternidade, e uma vez transitada em julgado a final decisão, será averbado no Registro Civil o patronímico paterno do investigante. Portanto, identificada a sua ascendência parental paterna, forma-se um elo de parentesco que remonta ao nascimento com vida do investigante, a gerar todos os efeitos de ordem jurídica, social, familiar, material e sucessória. Este caráter funcional advém da origem genética, lembra Maria Christina de ALMEIDA, e concebe um: " direito subjetivo ordinário de alcançar o bem-estar econômico, o direito a alimentos, o direito de herança e o direito ao nome,..." . [7]
3. Começo de prova
Para Zeno VELOSO[8] todos os meios de prova são admissíveis nas ações de filiação, inclusive as provas biológicas, podendo ser acrescentado existir um certo fascínio do julgador pela adoção da prova técnica em DNA, em detrimento dos outros meios probatórios bastante usuais. Para Fernando SIMAS FILHO: [9] "a ação de investigação de paternidade é um verdadeiro boqueirão para onde convergem todos os tipos de prova em Direito admitidos." E mais do que isso, na investigatória todos os meios de prova devem ser utilizados, porquanto é a especial pesquisa de um fato jurídico, consistente na precedente e usual relação sexual resultante na concepção do investigante, o elo fático que vai permitir extrair a nítida indicação de que as informações relatadas pelo autor da investigatória guardam suficiente correspondência com a prova previamente judicializada., Alcançada verossimilhança mínima de fato e prova, fica permitido avançar noutro segmento probatório processual, evitando louvar deste modo, apenas a pesquisa científica da paternidade, que renega os demais meios de prova. Referi noutro texto que: "fugar-se das provas ditas tradicionais, por um apego insustentável ao exame técnico, dispensando-se de coletar indícios de maior segurança de processualidade da ação, é ato judicial que descarta o princípio constitucional do devido e amplo processo legal, pois decisão limitada a esta faixa de idéias acena com um inadmissível tarifamento das provas."[10]
Vivemos passagens processuais de inconcebível divinização dos testes de DNA, como se a sua verdade fosse incontestável, e incontrastável, tornando obsoletos todos os outros métodos de prova até então utilizados para estabelecer a filiação, quando em realidade o juiz não deve julgar antecipadamente que a prova convencional é impertinente e superada, diante do aparente resultado mágico e sacro da perícia em DNA, especialmente porque não coaduna com o melhor tratamento processual, compelir o investigado a promover a perícia genética com o início do processo, sob o risco de ver sua negativa servir como presunção absoluta de paternidade, tornando-se pai do silêncio, genitor da presunção pela sua indignada recusa. Não pode ser olvidado, e disso fala Anete TRACHTENBERG:[11] " (...) que durante o processo de investigação de paternidade há um desgaste emocional muito grande nas partes envolvidas (...)."
Não é somente o processo de investigação de paternidade, mas todo o seu entorno, e seus profundos efeitos jurídicos de carga material e imaterial que imantam a demanda por vezes, com sentimentos de ódio, rancor e de indignação; capazes de por si só, abstraírem das partes envolvidas, alguma reflexão mais demorada; algum verdadeiro juízo de lúcida ponderação. As reações usuais são de vingança, de ressentimento e resistência, associada à mística da desconhecida pesquisa científica em DNA, imposta de enxofre pelo magistrado no primeiro e propositado encontro processual da ação de investigação de paternidade, como sendo a única, e a mais sacra das provas, cujo eventual desdém do investigado encerra na sua recusa uma paternidade por presunção.
Disse no texto antes destacado, existirem freqüentes demandas investigativas que somente guardam o interesse bombástico de delatar frustradas relações extraconjugais, sendo justo motivo para que o decisor coíba e administre os possíveis excessos, tratando primeiro de coletar uma verossimilhança mínima entre o relato do autor e a defesa do opositor, principalmente quando se precisa levar em conta que no Brasil não há qualquer fiscalização oficial dos laboratórios clínicos que realizam o exame de DNA.
Alberto CHAMELETE NETO,[12] observa que a função do juiz não é homologar laudos (...) " a prova pelo DNA ainda não chegou a ponto de solucionar de forma definitiva as questões de paternidade levadas a juízo. Seu valor é inegável, é verdade. Mas atribuir-lhe o rótulo de prova absoluta é incorreto."
4. A prova pericial
A função da prova judicial está em convencer o juiz da autenticidade dos fatos e argumentos colacionados pela parte.
Como explica Francesco CARNELUTTI:[13]
"Prova se usa como comprovação, da verdade de uma proposição; só se fala de prova a propósito de alguma coisa que tenha sido afirmada e cuja exatidão se trata de comprovar; não pertence à prova o procedimento mediante o qual se descobre uma verdade não afirmada senão, pelo contrário, aquilo mediante o qual se demonstra ou se acha uma verdade afirmada."
E os meios de prova são aqueles tidos como moralmente legítimos, e que vão especificados pelo Código de Processo Civil, sendo aceitos como prova literal, escrita, os documentos públicos ou particulares; já a prova oral é consistente nos depoimentos das partes e de testemunhas; enquanto a prova pericial vai sub-dividida em exames, vistorias e arbitramentos, e por fim e para o fim, a prova circunstancial dos indícios e das presunções, direta ou indireta.[14]
Em seara de investigação de paternidade devem ser coletados todos os recursos probatórios, como especificamente dita o art. 253 do Código Civil argentino, ao estabelecer que: "Em las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso lãs biológicas, lãs que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte".
Logo, não pode haver preferência ou eleição por um único meio probatório, muito mais quando sobre a sua recusa recai peso muito maior, a implicar na certeza parental pelo gesto singelo da mera negativa em submeter-se quem sabe, de plano, ao exame do DNA.
São sérios os riscos da sacralização da presunção pela mera recusa na submissão ao exame em DNA, especialmente quando essa negativa está escorada numa justificada oposição do investigado, quando nada lhe foi revelado acerca da infalibilidade do perito e do laboratório a que está vinculado, em detectar o nexo biológico aos índices de uma probabilidade de paternidade igual a 99,9999%.
Também preocupado com o súbito endeusamento da perícia genética, consignou Zeno VELOSO[15] em outro magistral trabalho de sua lavra, que o absolutismo ao teste genético vem sofrendo uma oposição, pois que não pode ser visto como o único e poderoso meio de prova, mas apenas como mais um elemento de prova. Muito especialmente quando iniciais investigatórias apenas relatam superficial relação de duvidosa correspondência fática, denotando em seu ventre uma demanda prenhe de ódio, rancor ou pura maldade, quando não consignam mera malícia por um lucro exclusivamente material, sem que a inicial apresente informes mais sérios, e de razoável consistência, capazes de sustentar uma precipitada ordem de realização judicial da perícia genética. Preocupação que já alcançou os tribunais superiores, como faz ver VELOSO[16] ao transcrever aresto relatado pelo Ministro César Asfor Rocha, oriundo do REsp. 100086/MS, e assim assentado:
"Antes de determinar prova pericial do DNA, deve o dr. Juiz produzir outras que objetivem a formação de seu convencimento sobre a pretensão deduzida."
Conseqüência natural desta cega confiança aos resultados colhidos em perícias genéticas já vem sendo sentida em diferentes erros periciais provocados por um sem-número de laboratórios que se habilitam indiscriminadamente na realização de laudos judiciais de paternidade pelo teste de DNA. Conforme relato da bióloga Anete TRACHTENBERG,[17]" laboratórios não seguem o padrão internacional, que prevê 99,9999% de exclusão - 1 erro em 1 milhão, o melhor índice de confiabilidade que a Ciência pode oferecer. Doutora em Ciências e Consultora em Determinação de Paternidade, a bióloga sustenta também que os laboratórios brasileiros - "que não sofrem qualquer tipo de fiscalização" - vêm importando há alguns anos quites com número inferior de sondas (fragmentos produzidos para identificar regiões do DNA a serem localizadas) que seriam necessárias para um teste bem-feito. "Por uma questão meramente econômica, deixam-se de lado a qualidade técnica do exame e a metodologia científica exigida", critica."
Fernando SIMAS FILHO[18] já de longo tempo aponta para este verdadeiro movimento sigiloso de equipes técnicas não identificadas, que nada esclarecem sobre a metodologia utilizada, nada sendo revelado acerca dos profissionais que se habilitam a certificar, durante as diversas etapas do complexo exame pericial, o vínculo genético dos contraditores de uma investigatória de paternidade. Circulam constantes notícias de enganos que ocorrem por erros técnicos e outros prosaicos, como a troca de amostras e até tradução malfeita.[19] Rejeições constantes de laudos prenhes de erros, trabalhando com tábuas populacionais importadas de outros hemisférios, sem qualquer correlação com a população brasileira, tem tido o efeito perverso de jogar um estranho no seio de uma família, ou de privar alguém de identificar o seu verdadeiro pai, conclui a reportagem da Revista Veja, assinada por Bia BARBOSA.[20]
É sabido que para poder realizar os cálculos corretos e precisos da probabilidade de paternidade, o perito deve definir que freqüência populacional tomará em conta para o seu estudo particular (a área local) , a população local e a população geral. [21]
Nessa direção concluiu em recente decisão da 3ª Turma do STJ, relatada pela Ministra Nancy ANDRIGHI, pela realização de novo teste: "(....) com vistas a minimizar a possibilidade de erro, não apenas decorrente da técnica em si, mas também (e principalmente) em razão da falibilidade humana, ao se colher e manusear o material utilizado no exame."
5. A presunção pela recusa
A recusa em fornecer o material para a perícia genética não leva ao extremo da condução do investigado "debaixo de vara", para a coleta de material indispensável à feitura do exame em DNA, como pretendeu em certa passagem a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,[22] mas deveria ser resolvida, disse o Ministro Marco AURÉLIO:"não no campo da violência física, da ofensa à dignidade humana, mas no plano instrumental, reservado ao Juízo competente - ou seja, da investigação de paternidade - a análise cabível e a definição, sopesadas a prova coligida, e a recusa do réu."
Para os pretórios brasileiros a recusa imotivada do investigado, em submeter-se ao teste em DNA, conforma apenas mais um elemento de prova que deve ser confrontado com outros elementos processuais, em que o comportamento é valorado: "até mesmo para impor a multa pela litigância de má-fé, quando evidente a procrastinação ou preliminar de recurso em que se sustente exame a que se negou." [23]
A realidade, entretanto, mostra quadro diferenciado, onde a recusa em fornecer material para o exame genético em DNA representa forte indício da paternidade, capaz de conduzir à procedência da demanda pela presunção absoluta de paternidade, alcançando 100% de certeza, tão-só pelo comportamento omissivo do investigado.[24]
Em franca oposição à presunção de paternidade pela simples recusa ao exame em DNA, aparece Schirlei Gonçalves de OLIVEIRA[25] sustentando que o investigado deveria ser compelido ao exame em DNA e ser penalizado por sua circunstancial desobediência, jamais sujeitado à pena da paternidade por presunção de paternidade.
6. A recusa diante do novo Código Civil
Mesmo antes do advento do atual Código Civil brasileiro já era consenso da jurisprudência, e temário praticamente incontroverso da doutrina do direito familista, importar na presunção de paternidade a negativa do investigado em submeter-se às provas biológicas. Vizinho ao Brasil, o direito argentino, através do artigo 4º da Lei 23.511, desde a sua promulgação em 1987, dispõe que a negativa de submeter-se às provas biogenéticas permite levantar a presunção de paternidade, recolhendo da recusa o axioma demonstrado pela realidade, de que: "resulta lógico presumir que quem não quer revelar a verdade é porque tem algo a esconder."[26]
É como decidiu o Supremo Tribunal da Espanha, configurar verdadeira fraude à lei e um exercício anti-social de direito, autorizar o extremo da negativa de submissão à prova genética.
Tampouco ficou silente parcela menor da doutrina brasileira, mas em movimento igualmente estridente, ao compartilhar o entendimento de que a recusa não pode ser considerada uma confissão.
José Acácio ARRUDA e Kleber Simônio PARREIRA formam um conjunto harmônico de vozes integrantes dessa última corrente, lembrando que a recusa, por exemplo, não afasta a hipótese de a mulher ter tido relação sexual com outro homem, na mesma época.[27]
Portanto, não há como superar os demais meios de prova em troca apenas da presunção da paternidade pela recusa de submeter-se ao exame genético, por isso que nunca a negativa ao exame poderá ser suficiente para interpretar em favor da paternidade, sendo essencial confrontá-la com o restante da prova tradicional, que também não pode deixar de ser coletada, e que tem mostrado a experiência, como se faz essencial recolher a priori, os indícios mais seguros de plausível vinculação biológica, mostrando ao decisor um juízo mínimo de verossimilhança entre os fatos narrados e a prova adredemente colhida.
É como se encaminham as sempre fundamentadas conclusões colacionadas por Maria Christina de ALMEIDA, quando acrescenta que a recusa por si só, não significa que se reconheça a procedência da investigatória sem nenhum outro dado de prova, apenas calcada na negativa do investigado.[28] Deve sim, prevalecer a extrema cautela diante deste impulso processual de ordenar imediata realização da perícia em DNA. Tem sido prática corriqueira no Judiciário ordenar de plano a perícia genética e de levar à conseqüência de ser pai por presunção aquele que se nega sem causa justificada à prova pericial, incorrendo em súbita ficta confissão. Tal resistência não passa de um indício, que logicamente há de ser apreciado pelo julgador no exame conjunto das provas; unindo ao que ademais foi apurado na demanda a despeito da coincidência temporal das relações sexuais com a concepção; assim como a existência de caracteres antropológicos entre o acionado a o investigante, dentre outra interminável e ampla sede probatória, valorizando e apreciando a prova judicial no seu conjunto, para, sob esse prisma sim, ser realmente capaz de permitir ao julgador associar o ato de recusa ao exame, como séria indicação de paternidade, um valioso indício, que foi posto em confronto com os demais meios probatórios amplamente oportunizados às partes.[29]
7. As perícias em DNA no Brasil
A legislação brasileira carece de regras regulamentando os exames biológicos de paternidade ou de maternidade, sendo de domínio público que toda a sorte de profissionais e de laboratórios estão habilitados para pesquisarem cientificamente os vínculos genéticos humanos pelo DNA, em território de livre atuação, que vai de encontro ao rigor e à transparência que devem atestar o progresso da ciência médica.
Segundo Anete TRACHTENBERG funcionam no Brasil pelo menos 15 laboratórios à revelia de qualquer norma técnica internacional. "E os responsáveis têm se omitido da participação em congressos que buscam uma solução" - e adiciona linhas à frente da entrevista jornalística antes declinada: " para a realização do exame de DNA, as pessoas que fazem esse trabalho nem sempre têm a graduação exigida, nem um mínimo de cinco anos de experiência em investigação de paternidade" (....) " No Brasil, ainda não existe um órgão fiscalizador, como acontece nos Estados Unidos e no Canadá, onde o FBI e a Royal Canadion Mounted Police padronizaram os protocolos e sondas e as análises de tipagem de DNA precisam ter métodos e controles aprovados pela American Society Of Crime Laboratory Society (ASCLD)" e arremata que, na falta de fiscalização, não há como os juízes que julgam processos de paternidade saberem quais seriam os laboratórios adequados ou não para as análises". [30] Defendo o direito de oposição ao exame direto de DNA quando a perícia não reúne elementos suficientes de seriedade e, pois, desta transparência ressentem-se aqueles laboratórios que não operam com pessoal técnico capacitado, apto a superar todos os pressupostos de pesquisa preestabelecidos, utilizando a quantidade mínima de marcadores recomendada e trabalhando com tábuas populacionais próprias da raça mista que compõe a população brasileira, e não de amostragens importadas. Como visto, no território brasileiro não existe nenhum controle sobre os laboratórios que oferecem os estudos de DNA, a ponto de não sabermos nem qual o pessoal especializado que dita a sua conformação, nem quais os profissionais que realmente têm capacitação técnica para firmarem laudos de filiação biológica, que por sua extrema importância científica, social e jurídica, têm o poder de mudar a vida e o destino dos genitores e de todos os parentes e demais pessoas direta e indiretamente envolvidas.[31]
Operando não somente 15, mas certamente, mais de cinqüenta laboratórios no Brasil, nenhuma fiscalização ou regulamento trata de dar ordem metodológica, trajetória consistente, efetiva e incontrastável, avalizando cientificamente os testes genéticos em DNA. Não existe qualquer forma de controle do Governo Executivo, ou Judiciário sobre estes laboratórios que atestam mais de quatro mil exames anuais de paternidade.
Já disse noutro trabalho de semelhante conteúdo doutrinário, existir consulta respondida pelo Conselho Federal de Medicina, dizendo ser atividade privativa de médico a perícia pelos marcadores genéticos de DNA. No entanto, profissionais de farmácia que são vinculados ao Conselho Federal de Farmácia; biólogos vinculados ao Conselho Federal de Biologia, e por seu turno, engenheiros florestais formularam consulta ao CREA, cada qual ao seu Órgão de Classe, questionando se o exame de DNA deveria ser considerado como um ato exclusivamente médico. Os Conselhos consultados reconheceram individualmente, a capacitação técnica para perícias em DNA dos farmacêuticos, pelo CFF; dos biólogos conforme resposta afirmativa do CFB, e aos engenheiros florestais pelo CREA.
Compreensivelmente inquieto com a dimensão dos profissionais tecnicamente habilitados para perícias genéticas em DNA, em 22 de julho de 2003 a douta Procuradoria Geral de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, firmou pelas mãos do Dr. Washington Epaminondas Medeiros BARRA, consulta endereçada ao CONFEA - Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, para saber da efetiva capacitação do engenheiro para a formulação de provas genéticas de filiação, merecendo resposta negativa, no sentido de que o quadro de profissionais integrantes do CONFEA não tem com formação e habilitação específica para realização de exame de DNA, objetivando a constatação da prova genética de filiação. O CONFEA encerra seu ofício[32] recomendando contato da Procuradoria Geral de Justiça do Ministério Público paulista com o Conselho Federal de Medicina, tendo em conta que o exame com o uso do DNA - Ácido Desoxirribonucléico, encontra-se diretamente vinculado à área da Medicina.
8. A presunção legal no novo Código Civil
As presunções podem ser legais ou simples, decorrendo as primeiras de disposição de lei, como os artigos 231 e 232 do Código Civil brasileiro, concluindo que a negativa de submissão à exame médico não aproveita ao autor da recusa e que uma vez ordenada a perícia médica pelo juiz, a negativa poderá suprir a prova pretendida obter com o exame.[33]
Tais dispositivos encontram-se na Parte Geral do novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), no Livro III - Dos Fatos Jurídicos - no Título V destinado à Prova, e, portanto, pertinente a todo o sistema da codificação civil. Já ao seu termo, nas propostas de aperfeiçoamento do novo Código Civil, o Projeto de Lei nº 6.960/02, acresce proposta de inclusão de diversos parágrafos ao artigo 1.601 do CC, referindo o 4º parágrafo que: " a recusa injustificada à realização das provas médico-legais acarreta a presunção da existência da relação de filiação."
Ricardo FIÚZA sustenta que o acréscimo do quarto parágrafo ao artigo 1.601 do Código Civil, integrado ao Projeto de Lei 6.960/02 por sugestão da Professora Regina Beatriz Tavares da SILVA, busca conciliar o direito de personalidade do demandado, com o direito do autor da ação investigatória, presumindo-se a existência da relação de filiação se a recusa for injustificada, quanto à realização de qualquer das provas médico-legais, que não se limitam ao exame de DNA. Isso porque que tal dispositivo é aplicável a todos os meios científicos de prova de filiação existentes, genéticos ou não, ainda que esses últimos não apresentem a mesma eficácia percentual do DNA.[34]
No direito argentino, a Lei 23.511 de 1987, instituidora do Banco Nacional de Dados Genéticos estabelece no seu artigo 4º que a ordem judicial de perícia genética só será determinada quando a pretensão de filiação de uma pessoa se mostrar verossímil devendo tal perícia ser valorada pelo magistrado, levando em conta as experiências e ensinanças científicas sobre a matéria, e que só nestas circunstâncias a negativa de submeter-se aos exames e análises necessários constituirá indício contrário à posição sustentada pelo autor da investigatória.
Os artigos 231 e 232 do atual Código Civil brasileiro regulam a presunção legal de paternidade diante da recusa ao exame médico, sendo esses dois dispositivos induvidosamente endereçados às perícias em DNA. Formuladas nos processos de investigação de paternidade ou de maternidade.
Humberto THEODORO JÚNIOR considera absoluto o efeito jurídico resultante da negativa.[35] E assim realmente tem sido na prática forense, embora algumas decisões isoladas resguardem como visto, o princípio constitucional do direito à mais ampla prova. Contudo, a regra nas sentenças declaratórias de paternidade tem sido pela procedência tão-somente pela mera recusa, que assim deixa de ser relativa e dependente das outras provas, para tornar-se soberana, chegando ao extremo de a perícia genética atingir o índice inferior de 99,99% de inclusão parental, já que a jurisprudência vinha interpretando a negativa como indicação absoluta de paternidade, sendo raras as decisões judiciais que reclamavam a análise do conjunto probatório, tanto que de imediato, surgiram vozes protestando contra a sacralização do DNA.
Enquanto que no caminho oposto, a recusa que quase nunca encontra espaço para ser justificada, alcança 100% de certeza da paternidade por conta única da presunção legal e absoluta.
Justificando esse absolutismo da paternidade por presunção, Humberto THEODORO JÚNIOR afirma que a resistência injusta ao exame médico funciona como prova indireta (presunção legal) em favor do autor e que a norma do artigo 231 conjugada com o art. 232, deverá ser aplicada em prejuízo da parte que impediu o exame médico nas ações de paternidade.[36]
9. Conclusão
Entrementes, sobressai da análise dos novos artigos 231 e 232 do Código Civil brasileiro em sintonia com o Projeto de Lei nº 6.960/02, que acrescenta o parágrafo 4º ao artigo 1.601 do Código Civil, é que, doravante, sem qualquer resquício de dúvida, está inteiramente justificada qualquer recusa de submissão à perícia genética em DNA para a comprovação da relação de filiação, quando o perito não for um profissional da medicina.
Peritos e auxiliares técnicos deverão ter formação médica, descartando o novo texto legal a perícia realizada por qualquer profissional dissociado da medicina, fechando a vigente disposição legal a possibilidade de serem realizadas perícias de vinculação genética pelo DNA através de peritos com formação apenas no campo da biologia, ou da engenheira florestal e pelos farmacêuticos, dentre outras profissões distintas da medicina.
Assim deve ser rigorosamente interpretado, porque os artigos 231 232 do Código Civil são suficientemente claros ao estabelecer por expresso; que não valerá a presunção pela recusa de submissão à prova técnica, quando o perito nomeado não for profissional da medicina, por que só haverá possibilidade de aproveitar a presunção pela recusa de submissão a exame médico ordenado pelo juiz.
E serão plenamente justificadas as negativas procedidas em investigatórias de paternidade em que os laboratórios e peritos não pertencerem ao ramo da medicina, pois a pesquisa pericial deve ser necessariamente um exame médico, não mais havendo margem para outra sorte de peritos, como vinha sucedendo em relação aos biólogos, farmacêuticos e engenheiros florestais. Pela mecânica da nova codificação civil, ficam descartados peritos sem formação em medicina, e plenamente justificada a recusa de submissão a exame. A paternidade já não mais poderá ser declarada apenas pela presunção através da simples recusa, porque ela não será injustificada quando o laudo for encabeçado por perito estranho à área médica, pois na nova concepção da lei, só incidirá a presunção quando houver recusa a exame médico, sendo ao contrário absolutamente legitimada a recusa à perícia ordenada para outra classe profissional.[37]
Aliás, melhor irão proceder os tribunais brasileiros se, doravante, decidirem pela realização de perícia técnica de verificação biológica da paternidade, somente quando presente alguma prova mínima de verossimilhança entre o relato da petição inicial e os fatos aprioristicamente demonstrados. Melhor ainda se movimentarão os pretórios brasileiros, o governo e as autoridades legislativas, em esforço conjunto com o Conselho Federal de Medicina, cuidando de promover todos os atos que tratem de regulamentar a perícia genética do DNA, que por ora atua numa faixa de total descontrole, numa espécie de " terra de ninguém."
É preciso conciliar com o novo Código Civil brasileiro que dispõe ser ato médico o laudo pericial de DNA, buscando especificar se no próprio campo da medicina a perícia genética já não se trata de uma especialidade, que não se estende a todos os médicos, mas apenas aos médicos geneticistas, como faz ver a nova legislação civil que agora afasta do espectro da presunção qualquer perícia que não tenha sido conduzida pr profissional da medicina, com a vanguarda de excluir do campo da presunção legal laudos totalmente destituídos de habilitação médica que passam a ser os únicos imantados de legitimidade para a realização de intrincadas perícias na apuração da filiação biológica.
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* Advogado e professor de Direito de Família, Primeiro Secretário Nacional e sócio fundador do IBDFAM, Vice-Presidente do IARGS. http://www.rolfmadaleno.com.br/
[1] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação, Renovar: Rio de Janeiro, 2003, p.466.
[2] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Ob. Cit., p.471.
[3] Idem, ob. Cit., p.470.
[4] PEREIRA,Caio Mário da Silva.Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, 3a ed., Forense: Rio de Janeiro, 1991, p.93.
[5] FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Investigação de paternidade, 3a ed., Forense:Rio de Janeiro,1958, p.168.
[6] Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
(...)
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
[7] ALMEIDA, Maria Christina de. DNA e estado de filiação à luz da dignidade humana, Livraria do Advogado Editora: Porto Alegre, 2003, p.79.
[8] VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e paternidade, Malheiros: São Paulo, 1997, p.106.
[9] SIMAS FILHO, Fernando. A prova na investigação de paternidade, Juruá; Curitiba, 8a ed., 2003, p.92.
[10] MADALENO. Rolf. A sacralização da presunção na investigação de paternidade, In "Novas perspectivas no Direito de Família", Livraria do Advogado Editora: Poro Alegre, 2000, p.165.
[11] TRACHTENBERG, Anete.O poder e as limitações dos testes sangüíneos na determinação de paternidade - II, In "Grandes temas da atualidade DNA como meio de prova da filiação, aspectos constitucionais, civis e penais", Coord. LEITE, Eduardo de Oliveira, Forense: Rio de Janeiro, 2000, p.21.
[12] CHAMELETE NETO, Alberto. Investigação de paternidade & DNA, Juruá: Curitiba, 2002,p.132.
[13] CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil, Depalma: Buenos Aires, 1982, p.38.
[14] FERREIRA, Pinto. Código de Processo Civil comentado, 2.vol, Saraiva: São Paulo,1996, p.304.
[15] VELOSO, Zeno. A dessacralização do DNA, In "Família na Travessia do Milênio", Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família, do IBDFAM, Del Rey:Belo Horizonte, 2000, p.199.
[16] Idem, ob. Cit., p.199.
[17] TRACHTENBERG, Anete. DNA colocado em dúvida, Jornal ABC Domingo, de 30 de julho de 2000, p.12, RS.
[18] SIMAS FILHO, Fernando. Investigação de paternidade: peculiaridades, panorama atual, futuro, In Repensando o Direito de Família, Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família: Belo Horizonte, Del Rey, 1999, Coord. Rodrigo da Cunha Pereira, p.466.
[19] VEJA. Revista de 19 de julho de 2.000, editora Abril: São Paulo, p.108.
[20] Veja, Revista e p. cit.
[21] CHIERI, Primarosa & ZANNONI, Eduardo A. Prueba del ADN, 2ª e., Astrea: Buenos Aires, 2001, p.73-74.
[22] Habeas corpus nº 71373-4 do STF, Ministro Marco Aurélio.
[23]GIORGIS,JoséCarlos. http://www.espacovital.com.br/artigogiorgis5.htm.
[24] Dentre outros: "INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - PROVA HEMATOLÓGICA- RECUSA - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - PROVA TESTEMUNHAL _ Procedência do pedido. Inconformismo do réu. Desprovimento do recurso. Recusando-se o investigado a se submeter ao teste do DNA, milita, contra ele, a presunção de veracidade dos fatos alegados pela investigante, mormente, na hipótese em exame, em que restou demonstrado o namoro com a mãe desta e a existência de semelhança física notável."Ação de Investigação de Paternidade"(TJRJ - AC 1342/96 - (Reg.060896) - Cód. 96.001.01342 - 9ª C. Cív. - Rel. Des. Nilton Mondego - J. 15.05.1996).
[25] OLIVEIRA. Schirlei Gonçalves de. A presunção de paternidade e o direito de recusar-se ao exame pericial, Revista Jurídica, Editora Notadez: Porto Alegre, vol.309, julho 2003, p.57.
[26] CHIERI, Primarosa; ZANNONI, Eduardo A. ob.cit., p.192.
[27] ARRUDA. José Acácio; PARREIRA, Kleber Simônio. A prova judicial de ADN, Del Rey: Belo Horizonte, 2000, p.200.
[28] ALMEIDA, Maria Christina de. Investigação de paternidade e DNA, aspectos polêmicos, Livraria do Advogado Editora: Porto Alegre,2001, p.136.
[29] Nesse sentido os Embargos Infringentes número 45.967/98 da 2a Câmara Cível do TJDF, julgado em 17 de dezembro de 1998, sendo Relator o Des. João TIMÓTEO: "Investigação de paternidade. Negativa de existência de relações sexuais e recusa do investigado ao exame de DNA. Prova testemunhal e indícios insuficientes. Improcedência do pedido. Por mais que mereçam credibilidade as alegações da parte autora na ação de investigação de paternidade, haja vista que a versão apresentada é coerente e tem grande chance de ser verdadeira, tem ela o ônus de prová-las satisfatoriamente. Restando provado que não houve qualquer relacionamento afetivo entre a genitora da criança e o suposto pai, nem mesmo os três encontros sexuais entre eles, dos quais há apenas fracos indícios, julga-se improcedente o pedido de reconhecimento da paternidade, não podendo a recusa do suposto pai, de submeter-se a exame do DNA, por si, ser interpretada com verdade absoluta de modo a influir decisivamente no processo de modo favorável à autora, pois, se constitui num indício a mais a ser considerado no contexto."
[30] TRACHTENBERG, Anete. DNA colocado em dúvida, reportagem do Jornal ABC Domingo, Canoas, RS.
[31] MADALENO, Rolf. A coisa julgada na investigação de paternidade, In "Grandes temas da atualidade DNA como meio de prova da filiação, aspectos constitucionais, civis e penais", Coord. LEITE, Eduardo de Oliveira.Forense: Rio de Janeiro, 2000, p.297.
[32] CONFEA - Ofício Protocolo n. CF-2409/2003, datado de 28 de julho de 2003, assinado pelo Presidente, o Engenheiro Wilson LANG.
[33] Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.
Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.
[34] Ver neste sentido as excelentes obras de RASKIN, Salmo. Investigação de paternidade, manual prático do DNA, Juruá. Curitiba, 1998 e SIMAS FILHO, Fernando. ob. cit.
[35] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil, Volume III, Tomo II, Editora Forense: Rio de Janeiro, Coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira, 2003, p.564.
[36] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Ob. cit., p.570.
[37] Neste sentido já decidiu a 8ª Câmara Cível do TJRS, pelo voto da relatoria do Des. Rui Portanova, no AI nº 70007122484, julgado em 18 de dezembro de 2003: " AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCONFORMIDADE DIRIGIDA CONTRA A DECISÃO QUE DETERMINOU A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INTEMPESTIVIDADE. DESIGNAÇÃO DO LABORATÓRIO RESPONSÁVEL. ALTERAÇÃO. As partes foram intimadas da decisão que determinou a produção de exame de DNA em 14 de novembro de 2002. O prazo recursal expirou em 25 de novembro de 2002, uma segunda-feira. Mas o presente recurso foi interposto apenas em 09 de setembro de 2003, ou seja, quase 10 meses depois. Com relação ao laboratório que fará a perícia genética, não há como manter aquele que foi designado pelo juízo. Os peritos do referido laboratório não tratam da saúde humana. São engenheiros agrônomo e florestal, e não médicos. São geneticistas, mas lidam com plantas e não com pessoas. CONHECERAM EM PARTE DO RECURSO, NA PARTE CONHECIDA, DERAM PROVIMENTO."