Rolf Madaleno*

     Sumário: 1. Bens conjugais rentáveis. 2. Renda líquida dos bens comuns. 3. Dívidas conjugais. 4. Fraude pelo falso débito. 5. Má administração. 6. Algumas medidas cautelares. 7. Antecipação de tutela. 8. A entrega judicial antecipada da renda líquida de bens conjugais.  Bibliografia.

•1.     Bens conjugais rentáveis.

           Surgem com as núpcias vários efeitos, focalizados no campo das relações sociais, econômicas e pessoais. Lenta história construída no seio da evolução da jurisprudência brasileira também permitiu identificar dentro das relações de estável concubinato, estes mesmos efeitos econômicos previstos no casamento e, depois estabelecidos na união estável, mediante sólida e irreversível legislação surgida na esteira da atual Carta Política de 1988. Assim visto, sob o viés econômico das relações de afeto, efeitos de cunho material são gerados no concubinato, do mesmo modo que no casamento, emergindo não apenas dos vínculos existentes entre os cônjuges ou concubinos, mas, também, deles para com terceiros que com eles se relacionam na área econômica.

           Logo, casamento e concubinato criam uma comunidade de vida e ao mesmo tempo criam uma comunidade de interesses econômicos, denominada de regime matrimonial de bens. Regimes que transitam numa variação entre a total separação de bens, onde nenhum patrimônio se comunica, mantendo cada parceiro a sua massa particular de bens, quer tenham sido adquiridos antes ou durante o casamento, passando pelo regime da comunicação parcial, formada por três diferentes massas; uma particular de cada um dos parceiros e uma terceira comum ao casal, construída ao longo da relação conjugal. Por fim, podem eleger o regime da total comunicação de seus bens à imagem daqueles casamentos ungidos à luz do sacramento com vínculos que só devem ser rompidos pela vontade da natureza.

           Dentro dessas modelagens, não se mostra tarefa árdua entender porque durante tantas gerações, os casamentos eram invariavelmente selados pelo regime da comunhão universal de bens, diante do freqüente silêncio dos nubentes, casando sob o velado impacto do constrangimento social de induzir à crença dos noivos estarem firmando pactos vitalícios, onde unbiam amor, bens e sobretudo, renúncias.

           Outra característica natural dessas uniões abençoadas pelas juras de vinculação para toda a vida, era a certeza depositada pela sabedoria popular da época, de que somente o homem estava capacitado a atuar como administrador do patrimônio matrimonial, aprumando-se como incontestável representante da massa de bens conjugais.

           Por decorrência desse culto à administração masculina dos bens conjugais, o esposo estava totalmente dispensado de render contas da sua absoluta e isolada gerência dos bens comunicáveis, só devendo prestá-las depois de formalmente dissolvida a sociedade conjugal através de um processo judicial de separação ou de divórcio.[1]

           Dever e hábito de prestar contas estava descartado da prática conjugal brasileira, por obra de uma exceção de consenso, onde o cônjuge não era tido como um mandatário comum, discorrendo Borda, que o marido maneja os bens de ambos os cônjuges como se fossem próprios, na maior parte do tempo no interesse comum e até em benefício exclusivo de seu consorte. Entretanto, acrescenta Borda, se faria absurda e impraticável a confiança recíproca que deflui naturalmente do casamento, se o esposo tivesse que apresentar contabilidade perfeita de todos os gastos familiares e os respectivos comprovantes das despesas por ele procedidas.[2]

           Contas da gestão conjugal só poderiam ser rendidas com a cessação da própria sociedade nupcial, não sendo no entanto, olvidada a responsabilidade civil do esposo administrador pelos prejuízos culposos ou dolosos que deliberadamente pudesse causar à esposa. Afora essa remota possibilidade de ainda ser acionado pela possível administração ruinosa dos bens, acaso a mulher tivesse a fortuna de provar numa ação cível de reparação, a linha divisória entre o acaso e a imperícia, o mais comum era a esposa conformar-se, depois de longa e penosa trajetória processual, em deparar-se com um inventário de bens deteriorados e desvalorizados.

           Esse antigo desenho da família patriarcal foi apagado da legislação brasileira com o advento do artigo 226, § 5º da Carta Constitucional de 1988, dispondo a nova Carta Política que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal seriam exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Portanto, passara a ser correto defender dali em diante a co-gestão conjugal dos bens, porquanto, revogados todos os privilégios que os diversos dispositivos do Código Civil atribuíam à competência exclusiva do varão na representação legal da família, de administrar o patrimônio nupcial e, também os particulares da mulher e sendo encarregado da manutenção da família, fácil dimensionar o imenso território pelo qual o marido trafegava livre e isento de aferir contas enquanto legalmente casado, mesmo durante a tramitação de sua separação judicial.

           Já referido noutra oportunidade sobre a obrigação constitucional dos cônjuges que, na atualidade, são sujeitos regrados pelo régio princípio da paridade e portanto, dentro desse novo modelo de regência conjugal, estão vedados da prática isolada de qualquer ato de disposição de bens que individualmente, ou no seu todo, importem em condenável disposição dos bens da massa conjugal. Atos dessa envergadura e que passam a ser praticados por um dos consortes sem a vênia do outro, cuja consulta é propositadamente dispensada, acarretam ao contrário do passado, imediato direito à prestação de contas.[3]

           Mostravam os exemplos práticos das demandas de separação e partilha de bens nupciais, quão rentável se fazia a sagacidade do varão administrador, perpetuando no tempo a dissolução de seu casamento e cujo processo, enquanto infindo, o escusava de partilhar os bens comuns, ou mesmo do natural dever de adiantar os frutos e as rendas resultantes do ativo nupcial. Ativo financeiro esse com origem em imóveis alugados, dinheiro aplicado em carteira de poupança ou em fundos de renda fixa, ações comerciais que geram frutos, lucros e dividendos e toda a gama de créditos destinados aos cônjuges por obra de suas riquezas comuns e, portanto, de direitos conjugais comunicáveis.

•2.     Renda líquida dos bens comuns.

           Para o Direito Brasileiro não se constitui em nenhuma novidade ensejar o acesso ao cônjuge que não desfruta da administração dos bens conjugais, de parte da renda líquida do acervo comunicável, conforme determina desde 1968, o parágrafo único, do artigo 4º, da Lei Federal n.º 5.478 ( Lei de Alimentos).[4] Prescreve aquele dispositivo inserto em legislação promulgada há trinta e dois anos, que na ação de alimentos, ou mesmo em demanda autônoma, quando da fixação da pensão provisória pedida pelo cônjuge casado pelo regime da comunhão universal de bens, o juiz determinará igualmente, que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda líquida dos bens comuns, administrados pelo devedor.

           Há controvérsia a propósito da a porcentagem dos rendimentos a ser entregue ao cônjuge afastado da administração do acervo conjugal, sob o argumento de o marido precisar fazer frente às despesas de conservação desses bens, além da responsabilidade com o pagamento de impostos, inclusive sobre as rendas, lembra Arnaldo Marmitt [5] com escólio em Silvio Rodrigues. Embora muitas vozes sustentem cometer ao magistrado arbitrar o índice mais razoável, depois de balancear os custos de manutenção dos bens e tributos incidentes, parece sem sentido ordenar qualquer redução que não contemple exatamente à metade líquida das rendas conjugais, considerando ser líquido o que remanesce depois de satisfeitas as despesas incidentes. É provimento judicial que de certo modo, apenas antecipa a partilha dos resultados líquidos dos bens conjugais.

           Seguindo o espírito da Lei de Alimentos, trata-se de pura faculdade posta à benefício do cônjuge que demanda alimentos provisórios e que não se encontra à testa da gestão dos bens conjugais. O exercício desse direito pressupõe um casamento procedido pelo regime da comunhão universal e independe do direito à pensão de alimentos a ser provisoriamente fixada pelo juiz, muito embora e sem a menor sombra de dúvida, o montante da renda líquida a ser mensalmente repassado ao alimentário irá exercer relevante influência no deferimento dos alimentos provisórios e na sua correlata  quantificação judicial, podendo importar até no improvimento da pensão, considerando que o credor poderá subsistir perfeitamente, dessas rendas advindas dos bens conjugais.

           É conseqüência natural do direito alimentar, porquanto expresso que alimentos só serão devidos se o outro cônjuge deles necessitar e, se a importância oriunda da renda líquida do patrimônio comum for suficiente para o sustento do consorte, nenhuma necessidade persiste para separar mais outra quantidade a título de alimentos provisórios, como sugere em contrário o caput do artigo 4º da Lei de Alimentos.

           Para Moura Bittencourt o direito à parte das rendas líquidas dos bens administrados por um dos cônjuges é fora de dúvida, conseqüência das regras da comunhão ou do condomínio, [6] o que torna incoerente o texto legal, ao limitar a entrega da renda líquida dos bens comuns, apenas àqueles casados pelo regime da comunhão universal de bens. É conclusão sem sentido e, ademais disso, totalmente injusta, porquanto, tendo por princípio as regras da comunhão ou do condomínio e só haverá condomínio entre comunheiros, afigura-se óbvio estender essa mesma faculdade àqueles que casam pelo regime  da comunhão parcial de bens, partilhando o líquido da renda gerada pelos aqüestos comuns.

           Inquestionável reconhecer a precedência desse direito no sistema jurídico brasileiro, para conferir a entrega da renda conjugal sem pré-exclusão do crédito alimentar provisório, pois são pleitos de origem diversa, onde rendimentos recolhidos das riquezas materiais do casal, não se confundem com a pensão. Não é uma posição doutrinária de consenso, porquanto, por exemplo, para Oliveira e Cruz, [7] apoiado em Nélson Carneiro, a renda líquida entregue ao cônjuge tem indiscutível cunho alimentar, tanto que o texto em exame só abrange os alimentos provisórios. 

           Curiosamente, esse poderoso mecanismo de proteção das rendas hauridas pela meação do cônjuge afastado da administração da massa matrimonial não fez carreira na jurisprudência nacional, restando incompreensivelmente abandonada dos processos pátrios, cujas requisições judiciais costumam limitar-se apenas, à discussão do crédito de alimentos, talvez pelo receio de alertar o julgador de que o peticionário goza de crédito próprio, capaz de exonerá-lo do direito alimentar. O mesmo princípio presta-se ao concubinato estável, em todos os seus matizes, até porque, o juiz ao deferir a antecipação de entrega da renda líquida dos bens comuns administrados pelo cônjuge ou pelo concubino, age na esteira simples da antecipação da própria partilha dos bens comunicáveis dos litigantes. Não há como olvidar que a divisão de bens comunicáveis também abarca as rendas por eles eventualmente produzidas, e se a Constituição Federal em 1988 igualizou direitos e deveres no matrimônio e na união estável, contas desses ganhos podem ser rendidas  durante o processo de separação.

           Finalmente, desaparece do cenário jurídico brasileiro aquele péssimo costume de favorecer o cônjuge que se encontrava na posse e na administração dos bens nupciais, pela isenção de prestar contas, já que todos os bens do casal permaneciam indivisíveis na propriedade comum dos cônjuges, durante a jurídica da sociedade conjugal.

           Rendimentos conjugais advêm de aluguéis, aplicações financeiras, créditos de poupança, dividendos de ações, lucros surgidos de sociedades comercias. Moderno processo de família aceita perícia contábil ou auditoria societária a qualquer momento, independentemente da cessação formal do casamento, sepultando de uma vez por todas, aquele odioso expediente de procrastinar o desfecho do litígio, para permanecer na administração do patrimônio, à testa da empresa comercial comum, usufruindo sozinho de suas rendas, de seus lucros e de suas vantagens, sem precisar alcançar para o sócio conjugal a sua porção sobre essa mesma riqueza que geralmente, acabava muitas das vezes, servindo para pagar os alimentos da esposa com os próprios recursos da esposa.

•3.     Dívidas conjugais.

           A sociedade conjugal não tem personalidade própria, não se trata de um ente com representação jurídica, senão, que se faz representar entre os cônjuges e deles para com os terceiros que com eles contratam. Entra em cena o consorte que se coloca por consenso à frente da administração econômica do acervo dos bens conjugais ou concubinários. Sem personalidade jurídica, sem identidade própria, a sociedade conjugal não é proprietária de quaisquer bens e de conseguinte, também não é responsável por quaisquer dívidas, delas sendo devedores o esposo e a esposa.

           Logo, quem contrai qualquer dívida é um dos cônjuges e, se assim ele age no interesse da sociedade conjugal, é o acervo dos esposos que responde pela garantia desses débitos, constituindo-se em dívida comum, porque contratada em proveito da comunidade conjugal. Portanto, devem ser distinguidas as dívidas pessoais, daquelas tidas como sendo comuns aos cônjuges e aos concubinos. Importante ter em linha de prioridade a revolução procedida pela Constituição Federal de 1988, ao sufragar todas as regras de isonomia conjugal, por cujo princípio restaram soterrados todos os privilégios de chefia administrativa do marido e, em contrapartida, também a mulher assumiu a responsabilidade de contribuir financeiramente para a manutenção do lar, sempre que exercer atividade remunerada. Dentro desse novo regramento ético dos cônjuges, banindo autoridade conferida por decreto, a mulher perdeu a posição por vezes cômoda, de mera colaboradora do marido e, assumiu o ônus moral e legal de participar com as despesas e, se acaso ela não detiver rendas de trabalho extralar, havendo dívidas contraídas em prol da família, ela torna-se co-devedora por se tratar de débito conjugal e não dívida particular do marido. É posição sufragada aresto paulista, assim ementado: "Separação judicial. Partilha. Dívidas do marido, provenientes de seu procedimento incorreto, que não contribuíram em benefício da família. Meação da mulher, livre dessas dívidas. Estatuto da Mulher Casada. Embargos rejeitados." [8]

           Portanto, o princípio assente no tocante às dívidas contraídas pelos cônjuges, é o de marido responder com os seus bens pessoais quando ele assumir débitos provenientes de suas próprias aquisições. Quando as dívidas são contratadas pela mulher a responsabilidade só recai sobre os seus bens pessoais, pois, segundo Lasala[9]  o elemento de tipificação reside na ausência de qualquer responsabilidade do patrimônio individual de um cônjuge pelas dívidas do outro, pois não são dívidas de comum incidência.

           Encargos da sociedade conjugal e concubinária são: a) os gastos para com a manutenção da família e dos filhos comuns; b) os custos com reparos, a conservação e os tributos dos bens particulares do marido e da mulher; c) todas as dívidas e obrigações contraídas durante o casamento e em favor da família; d) as despesas com a formação e educação dos filhos; e) compra de vestimentas, honorários médicos e odontológicos, farmácia, planos de saúde e outros seguros contra enfermidades ou acidentes pessoais; f) salários e encargos dos funcionários domésticos. Enfim, não esgotadas nessas referências as hipóteses de despesas consideradas como dívidas comuns de um casal, sendo bem mais amplo o campo jurídico de sua aplicação.

           Importa sim, considerar como faz María Josefa Méndez Costa, [10] devam esses custos conjugais ser mantidos à margem do abuso, em combate intenso contra a tentação da fraude para onde o cônjuge resvala com certa facilidade ao tentar pelo ganho desonesto, ou motivado apenas pelo vingativo ressentimento,  fraudar os créditos da esposa, contratando com terceiros só em aparência e, noutras vezes, procedendo com incontida e inaceitável prodigalidade. E quando aflora a fraude, mais se impõem as cautelas judiciais na ânsia de preservar o melhor possível, não apenas a justa meação do cônjuge que está longe da administração econômica dos bens comuns, mas, para que ele também não seja vítima silente e impotente da injuriosa expropriação de seus rendimentos pessoais.

•4.     Fraude pelo falso débito.

           Elucidativos subsídios presta Adahyl Lourenço Dias[11] ao recordar que na vigência anterior ao Estatuto da Mulher Casada, o patrimônio conjugal respondia por todas as dívidas contraídas pelo marido, servindo como fértil meio de disposição realizado pelo esposo administrador em fraude aos direitos da mulher. Desprotegida de quaisquer mecanismos legais capazes de resguardar a sua meação, era comum deparar com execuções cambiarias decorrentes de emissões e avais do marido, absorvendo tudo quanto o casal possuía. Uma leviandade do varão continua Dias, maus negócios, ou fraude articulada em artimanha contra a esposa, via de falsas cambiais por ele emitidas para simular débitos, avais, fianças e até endossos, comprometiam todos os bens e a mulher perdia, da noite ao amanhecer, todo o seu esforço e trabalho.[12] Foi a Lei n.º 4.121/62 que impôs importantes restrições aos poderes dispositivos do marido, permitindo finalmente, que os direitos da mulher casada recebessem proteção jurídica, pondo a sua meação à salvo desses artifícios construídos pelo marido com a ajuda de seus complacentes amigos, sempre dispostos a emprestarem seus nomes na titulação de falsos créditos, que depois de executados e judicialmente leiloados os bens conjugais, retornavam geralmente em espécie, ao domínio exclusivo do esposo já então separado. O Estatuto da Mulher Casada permitiu estabelecer uma clara linha divisória nas relações econômicas conjugais, mantendo o regime da comunicação de bens, mas sem a comunicação de dívidas, salvo se contraídas por ambos os cônjuges ou em inquestionável benefício da célula familiar. Não que os bens conjugais deixem de responder pelas dívidas de um casal, mas estão ressalvados quando  contraídos por impulso do cônjuge administrador para fraudar os direitos e as rendas de seu consorte.

           Antigo acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, citado por Lourenço Dias,[13] ilustra com muita clareza, essa profunda transformação trazida para o seio do Direito de Família brasileiro, ao dividir as responsabilidades econômico-financeiras assumidas individualmente pelos cônjuges e no âmbito de seus restritos interesses pessoais: "A Lei nº 4.121, art. 3º, criou uma hipótese de ressalva ou exclusão da meação, em relação aos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, mesmo que casados pelo regime de comunhão universal, vinculando somente, o limite da meação do firmatário, ou os seus bens particulares, se os tiver. Ora, em tais condições é de se reconhecer à mulher casada a qualidade de terceiro quando pleiteia a exclusão da sua meação, pois que invoca aí direito próprio."

           Cuida-se de pautar pelo respeito ético a estar presente nas relações matrimoniais, na exata direção referida por María Costa, porquanto, se a boa-fé é princípio cogente das relações com estranhos, o que dizer da fidelidade nas relações conjugais, fidelidade essa, que excede à idéia do dever de respeito e de estima, valores éticos obrigatoriamente imprescindíveis nas relações conjugais de afeto. Ser fiel, é tecer sem interrupção a sutil trama que une marido e mulher e o casamento é via de realização pessoal, tanto que, qualquer coisa que contradiga essa finalidade, ataca a essência da instituição.[14] E quando o marido frauda a meação da esposa, agravando seus recursos financeiros com negócios jurídicos de indiscutível burla às expectativas creditícias da mulher, deve ser acionado em virtude dos meios ilícitos por ele engendrados, desestimulando esse odioso impulso do enriquecimento indevido, sempre debitado à custa do patológico ressentimento pela ruptura conjugal.

           Quando as dívidas contraídas pelo marido também aproveitam à mulher ou à família, descabe à esposa querer excluir sua meação da responsabilidade pelo resgate do débito, porque haveria nesse caso um enriquecimento sem causa, apenas que cometendo aos credores provarem que a mulher experimentou vantagens com a importância dos débitos e a extensão dessas vantagens.[15]

           Caso contrário, flagrante o dano causado pela quebra da confiança que cônjuges se creditam durante a vigência das suas relações patrimoniais, é preciso disponibilizar os meios jurídicos capazes de desmobilizar a fraude e reparar os prejuízos pecuniários causados pelo aético gestor conjugal. Danos causados por negócios onerosos e até gratuitos, indicando evidente e maliciosa subtração do ativo conjugal, desequilibrando a equação ativo e passivo. Vitorioso o vício da fraude, deixa a esposa de ser ressarcida com a devida contraprestação material destinada ao natural equilíbrio do orçamento conjugal.

           Frente a esse quadro, só não seria razoável impor ao cônjuge fraudado aguardasse pacientemente, a longa trajetória de dissolução do seu matrimônio ou de sua união estável, para, só depois invocar a fraude e demandar por sua reparação, quando talvez, já nem mais fosse possível impugnar atos de uma ruinosa gestão e reparar o rastro de uma catastrófica e irreversível insolvência, que já sepultou nessa quadra dos acontecimentos, a mais remota esperança de igualização econômica do dano causado.

•5.     Má administração.

           O problema do surto de dívidas corriqueiramente verificadas num cenário litigioso de rompimento da relação conjugal precisa ser enfrentado com menos romantismo e maior pragmatismo judicial, permitindo ser acionada a instituição processual da tutela antecipada, direcionada a restringir essa fraude destinada a corroer rapidamente o patrimônio conjugal. Há alguma resistência judicial em adiantar cautelas e créditos conjugais, pelo argumento de que em sede de plena vigência da sociedade conjugal, introduzir procedimentos que impugnam e suspeitam as contas do marido administrador, seria introduzir um elemento de discórdia entre os esposos, submetendo-os aos caprichos da desconfiança e instalar um lamentável clima de insegurança aos atos jurídicos celebrados por pessoas casadas.[16]

           Entretanto, como bem coloca Lidia Basset, [17] a lei não obriga à proposição de qualquer ação judicial  contra a fraude, mas ao contrário, porque muito provavelmente, a demanda surja exatamente das torpes manobras praticadas pelo administrador, na contramão de suas responsabilidades como gestor conjugal, em ruinosos negócios que esvaziam e desequilibram a real divisão de créditos e bens pertencentes à meação da esposa. Portanto, a discórdia não advém da demanda judicial destinada a adiantar os créditos nupciais, mas justamente, da deliberada má administração desse acervo matrimonial. Assim constatado, bem sentencia Lidia Basset em arremate doutrinário, devem ser intentados os mecanismos disponibilizados pela lei para devolver um mínimo de ética nas relações patrimoniais dos consortes, desestimulando os negócios fraudulentos, ao tutelar os direitos do cônjuge prejudicado, porquanto, é o malicioso esposo administrador, aquele que realmente se postou como autêntico gerador da desavença matrimonial e sua impunidade seria um mau exemplo, que nenhuma legislação pode descuidar.[18] Nem se apresenta cauteloso permitir efetivar eventuais compensações futuras, ou recompensas que somente pudessem ser reconhecidas ao tempo da sentença definitiva de dissolução do casamento. Ilustrativo exemplo pode ser recolhido da legislação argentina, cujo artigo 1.298 de seu Código Civil, outorga à mulher a faculdade de poder argüir de fraude qualquer ato ou contrato do marido, anterior à demanda de separação de bens, valendo-se do princípio genérico de objeção a qualquer forma de fraude.

            Por sinal, na esteira da útil comparação com o Direito argentino, passo mais firme foi dado pelo artigo 1.294 do Código Civil argentino, com a alteração introduzida pela Lei n.º 23.515, permitindo ao cônjuge antecipar a própria separação de bens quando o concurso da má administração do outro consorte acarretasse perigo de perder o direito de sua meação sobre os bens comunicáveis. Qual seja, a partilha antecipada dos bens por denúncia adiantada de fraude, não só resguarda em juízo os créditos conjugais desviados pelo outro consorte em furiosa ganância, onde age em censurável apropriação indevida, ao forjar simulações e resultados financeiros de aparência desastrosa, como também, evita desse acervo correr o risco de desaparecer pela mesma vala da desafortunada administração.

•6.     Algumas medidas cautelares.              

           A legislação brasileira é bastante fértil na oferta de medidas preventivas autorizando a qualquer um dos cônjuges a travar a dolosa dilapidação dos bens matrimoniais, causada pelos desmedrados atos de disposição realizados por seu parceiro. São atos promovidos com vistas a extorquir os créditos e a meação daquele que não ficou à frente da administração dos bens que tanto podem ser comuns e comunicáveis, como provenientes do cabedal particular da esposa, bens aprestos, mas confiados a única gerência do marido. São normas processuais autorizando a adoção de determinadas medidas cautelares criadas para proteger a dissipação dos bens conjugais. Existem frisantes exemplos, como na cautelar de arrolamento de bens, no seqüestro, na anotação do litígio no registro imobiliário, cautelas de interdição de bens móveis e de valores em contas correntes ou de aplicações financeiras, proibição de transferência de quotas comerciais e ações, vistorias ad perpetuam rei memoriam e intervenção de um administrador judicial, compondo essas hipóteses o quadro das principais medidas de caráter preventivo. Quanto ao bloqueio do dinheiro, tem sido prática judiciária deferir somente o embargo de 50% de seu valor, respeitante à meação do cônjuge autor da cautelar. Sem embargo desse costume, Belluscio[19] sugere a ampliação dessa percentagem até o seu montante total, sempre quando existirem circunstâncias excepcionais, especialmente nas hipóteses de alienações fraudulentas ou manobras de ocultação de bens, permitindo essa interdição garantir a compensação dos bens desviados. Por certo, trata-se de medida cautelar aforada para acautelar o equilíbrio final das contas do ativo conjugal partilhável.

           Mas, a medida carrega a identidade de cautelar processual, sem ser confundida com a tutela preventiva, porquanto a tutela cautelar é garantia para o sucesso do processo, enquanto a tutela preventiva protege diretamente o direito material, resguarda o bem da vida perseguido, eis que concedido em caráter sumário, satisfaz o direito afirmado pela parte. Sérgio Ferraz explica tratar-se a tutela antecipada de um efetivo e satisfativo adiantamento da decisão judicial final.[20]

           Diferente da tutela antecipada, o processo cautelar tem a função de acertar em caráter provisório o provimento posterior a ser emanado em futura sentença a ser proferida na esfera do processo de conhecimento. O provimento cautelar está sustentado no receio de a pessoa de sofrer irreparável lesão ou dano em seu direito subjetivo, enquanto perdurarem os riscos e, se esses temores desaparecem, já não mais se justifica a cautelar. Em suma, a função do processo cautelar é de assegurar o resultado útil em relação ao processo principal, não com efeito de coisa julgada, conforme registra Marcus Sampaio.[21] Já a antecipação dos efeitos da tutela, prevista no art. 273 do Código de Processo Civil já adianta no tempo os efeitos da futura sentença, quando o juiz encontrar no pedido a prova inequívoca, e a verossimilhança da alegação inicial, contendo o pleito uma boa mostra do fundado receio de ocorrer dano irreparável ou de difícil reparação; ou que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

           Portanto, na busca das garantias que assegurem a efetividade e o irrestrito direito do cônjuge receber e administrar na plenitude os recursos da sua meação patrimonial, com efeito que, o seu maior argumento é a certeza do direito à meação dos bens comunicáveis e dos frutos e dividendos gerados por essa metade conjugal. Solução judicial eficiente, está em antecipar a prestação jurisdicional, deferindo a pretensão de receber os créditos da meação o mais rápido e íntegros possíveis. De nada adianta esperar a desgastante travessia de uma morosa ação de dissolução da união conjugal ou concubinária e deparar ao final do processo com os seus direitos bastante burlados.

           Maria Pia Cuadrado fez a arguta observação do paradoxo pelo qual atravessa a sociedade civil, precisamente quando é maior a lentidão da justiça, aparece com mais urgência a necessidade de obter rápidas decisões e, enquanto o legislador não cria mecanismos adequados para esse apressado jurisdicionado , o recurso às medidas cautelares converte-se num instrumento de combate à longa duração do processo.[22]

•7.     Antecipação de tutela.

           As medidas cautelares melhor diferenciam-se da tutela antecipada, porquanto intentam assegurar a efetividade da decisão judicial. A atual sociedade civil, mais do que nunca, inquieta e indócil, procura respostas imediatas para a solução de seus conflitos, até mesmo porque, qualquer solução jurídica proferida com tardança, carece de sentido e presta um desserviço ao jurisdicionado, que tende a descrer das resoluções judiciais. Bem serve o conhecido aforisma da pressa ser a inimiga da perfeição, mas, também não é desejável postergar para a eternidade, a solução e a efetividade imediata de determinados provimentos judiciais, apenas porque é tarefa do direito compatibilizar primados constitucionais como, o da ampla defesa e o devido processo legal. Razoável espaço de tempo decorre no intervalo verificado entre o pedido inicial e a entrega definitiva da prestação judicial, assegurando o exercício pleno do contraditório e o direito da mais ampla defesa. Mas essa espera quase nunca é agradável, principalmente para o proponente da ação, por decorrência natural da ansiedade de quem já se vê prejudicado pelo próprio descumprimento voluntário do direito. Outras vezes e não são poucos os exemplos, a demora é incompatível com a natureza do direito reivindicado, como acontece na esfera dos alimentos. Também pode mostrar-se altamente prejudicial a demorada tramitação de processo de partilha dos bens conjugais, sem nenhuma chance de receber previamente, os recursos possivelmente gerados por esse mesmo cabedal.

           Em casos como esses, diz Teori Zavascki,[23] os mecanismos ordinários da prestação da tutela são insuficientes e comprometem a eficácia da função jurisdicional do Estado. Por tais motivos e presentes os pressupostos para a concessão da antecipação da tutela, de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, o juiz pode adiantar os efeitos da sentença, acaso convença-se da verossimilhança da alegação, diante da existência de prova inequívoca do direito, sendo então, pouco provável, a reversão do provimento antecipado.

           A tutela antecipada permite em caráter liminar, a execução adiantada da prestação jurisdicional que só seria realizada depois da sentença de mérito.[24]

           Belinda Pereira da Cunha ressalta esse caráter executório da decisão tutelar, quando pelo § 3º do art. 273 do Código de Processo Civil, o legislador remete o aplicador da norma à execução provisória do art. 588, incisos II e III e, com escólio na lição de Nelson Nery Jr., traça a perfeita linha divisória entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar, onde a primeira, tão-só assegura o resultado prático da demanda, enquanto a outra antecipa a eficácia dessa demanda, deferindo no plano fático o que foi pedido como objeto da ação.[25]

           Por fim, Teori Zavascki[26] explica que os efeitos da tutela estão na sentença onde o verbo antecipar significa adiantar no tempo, fazer antes do tempo previsto. Esses efeitos da tutela seriam os mesmos decorrentes do provimento judicial concedido por ocasião do julgamento de mérito da ação, mas antecipados por conta da forte probabilidade de ser causado dano irreparável pela demora do processo, ou pela insidiosa protelação da ação, convencendo-se o magistrado da conveniência em antecipar o pedido, porquanto, na sua concepção, os fatos mostram-se coerentes com o direito e convergem para a sua ratificação na sentença de mérito que coincide com o pedido definitivo. Assim entende Flávio Oliveira ao expor que a decisão final deve guardar estreita correlação com a petição inicial onde o limite é a estreita relação entre o provimento provisório e o pedido final. [27]

•8.     A entrega judicial antecipada da renda líquida de bens conjugais.

           Na processualística brasileira, em sede de direitos indisponíveis não existe em princípio, possibilidade alguma de a lide ser julgada antecipadamente pelo juiz. 

           Rogéria Doria[28] aborda o tema e explica serem indisponíveis os direitos tangentes à personalidade física das pessoas, são os chamados direitos personalíssimos, de regra, sem mensuração econômica. Os direitos de família são considerados indisponíveis e visam a proteger os mais caros valores que amealhados dos vínculos de parentesco, de casamento ou de concubinato, cujas relações restam protegidas pela exigência absoluta de intervenção judicial quando de sua eventual dissolução, não dispondo seus protagonistas de qualquer margem de autonomia em relação aos seus direitos familiares, ao contrário da liberdade de dispor existente no campo dos contratos e dos direitos patrimoniais.

           Rogéria Dotti Doria diz em prosseguimento, ser de tal relevância a indisponibilidade dos direitos fundamentais como o são os direitos de família, que se afigura inviável dispensar a prova judicial ou querer contar com a revelia ou a confissão da parte.[29] Independentemente de outras hipóteses de antecipação de tutela, plenamente exercitáveis na órbita dos processos familistas e usualmente deferidos, como por exemplo, a possibilidade de alimentos provisórios adiantados em investigação de paternidade, Rogéria Doria está entre aqueles que defendem no entanto, a antecipação da tutela numa espécie de provimento definitivo, quando por exemplo a peça inicial traz pedido cumulativo e a pessoa demandada reconhece em parte a pretensão judicial, embora resista e não admita o restante do pedido. Entende a monografista, ser perfeitamente justificada a concessão antecipada da tutela daquela parcela do pleito que não foi contestada pelo réu, pois a admissão expressa que fez sobre certa fração do processo, faz com que sobre ela não mais paire qualquer controvérsia, controvertendo as partes sim, no tocante ao restante da pretensão exordial. Tem procedência a idéia em sede de cumulação de pedidos e, em seara de direitos indisponíveis, quando as partes também não conseguem convergir para um acordo parcial daquela pretensão processual incontroversa.

           São colocações de substancial importância prático-doutrinária quando se trata de aplicá-las no terreno litigioso das separações judiciais, divórcios temporais ou das uniões estáveis dissolvidas em contenciosas demandas, especialmente quando abarcam a subseqüente partilha dos bens comunicáveis.

           Não se trata de promover qualquer medida cautelar nominada ou sem nome, em garantia da equânime partilha final dos bens comunicáveis, sustentada em veementes indícios de vazamento de bens ou flagrante dilapidação do acervo patrimonial conjugal ou concubinário.

           A proposta é de ver provida em antecipação de tutela a entrega da renda líquida dos bens conjugais ou concubinários ao parceiro que não se encontra na posse e livre administração do acervo comum. Provimento que em muito se assemelha ao preceituado pelo parágrafo único do artigo 4º da Lei de Alimentos, com cujos princípios se identifica, mas que nos limites do espectro do Direito de Família, em tudo se amplia, democratizando o seu provimento para todas as formas constitucionais de constituição de família onde incida alguma comunicação de bens e não apenas para as pessoas casadas pela comunhão universal , como até hoje está ordenado no parágrafo único do artigo 4º da Lei de Alimentos.

           É de ser gizado que não se trata de antecipar a tutela de verba alimentar, como de verba alimentícia nunca se tratou a disposição contida no parágrafo único do artigo 4º da Lei n.º 5.478 de 1968, ao deferir a entrega ao credor dos alimentos também uma parcela dos rendimentos dos bens comuns do casal. É tutela sim, reivindicada para adiantar as rendas que pela metade pertencem ao outro cônjuge ou concubino em função da comunicabilidade dos bens e aqui, invocando a lição precisa de Rogéria Dotti Doria, [30] quando sugere uma utilização mais ampla da antecipação da tutela, consciente de que ela não foi criada apenas, para as situações de urgência, mas que também se faz possível quando sobre determinado direito não paira qualquer controvérsia.

           Fica sem lógica e sem sentido prático postergar apenas para o fim do processo e aguardar por exemplo, toda uma estéril discussão da culpa conjugal, para só depois de transcorridas todas as etapas recursais, dar início a fase de partilha e percorrer outra longa trajetória processual, quando finalmente, separados os cônjuges e partilhados os bens, passa o consorte ausente da administração do acervo a receber diretamente os rendimentos que desde o começo lhe pertenciam e  se fosse sua vontade processual, deveriam chegar às suas mãos desde o início da separação judicial. Apenas que, por obra de uma morosa tramitação e porque nem separação e nem partilha dos bens comunicáveis haviam sido judicialmente sacramentados, ficou o cônjuge destituído da posse, destituído também dos frutos, permitindo  ao outro usufruir indevidamente desses rendimentos.

           Com efeito, mostra-se inquestionável e sem qualquer real sentido  contraditório, reconhecer a imediata divisão entre cônjuges e unidos estavelmente, dos rendimentos auferidos pela exploração econômica de seus bens comunicáveis. É direito vislumbrado já em 1968, quando pela Lei de Alimentos e sem qualquer conotação alimentar, o legislador pretendia amenizar os deletérios efeitos de uma arrastada separação judicial que só enriquecia ilicitamente o consorte que estava na posse dos bens conjugais, e para isso, se houvesse expresso pedido judicial, mandava entregar parcela dessas rendas se o regime do casamento fosse o da comunhão universal de bens. Como bem observado por Jander Brum, [31] a aplicação da disposição contida no parágrafo único do artigo 4º da Lei de Alimentos não era muito comum na prática judiciária brasileira e, segue sendo adotada por muito poucos. A rigor e salvo melhor interpretação, sequer seria preciso requerer essa entrega de parte da renda comum dos bens do casal como tutela antecipada, pois há previsão de provimento liminar no citado dispositivo, recolhido da Lei n.º 5.478/68, não mais podendo ser restringida ao regime da comunhão universal de bens, mesmo porque, o regime legal foi alterado na legislação brasileira com a Lei do Divórcio, passando a vigorar a comunhão limitada de bens, que de igual aporta um acervo conjugal comunicável.[32]

           De qualquer modo, o seu provimento pode e até deve ser pleiteado sob o patrocínio processual da antecipação de tutela, baseado apenas na evidência do direito e na possível demora do processo, se razões de outra ordem não existirem, como a flagrante dilapidação ou o inescondível desvio do patrimônio comum em ilícita prática de apropriação indevida do cônjuge gestor. Claro que num processo separatório, de divórcio litigioso ou de dissolução de sociedade de fato entre concubinos nitidamente desavindos, ganha corpo e bem fundamenta o provimento por certo, urgente e instantâneo, da antecipada tutela de entrega da renda líquida dos bens comunicáveis, se restar adrede e satisfatoriamente demonstrado, que o consorte administrador está conduzindo mal os negócios do casal, com sensíveis prejuízos ao patrimônio comum, entremeada sua atividade administrativa com seguidas mostras de um proceder omissivo e totalmente lesivo aos interesses econômico-financeiros do casal, permitindo levantar sérias suspeitas de fraude à meação creditícia da esposa ou da estável companheira.

           Apenas para não deixar mais uma vez fugir ao conveniente registro da indiscutível inserção das relações de concubinato no âmbito da tutela antecipada para a entrega liminar de parte da renda líquida dos bens em condomínio concubinário, vale consignar a oportuna interpretação trazida por Jander Brum,[33] ao aceitar que por interpretação analógica incida na união estável com patrimônio comunicável, o parágrafo único do artigo 4º da Lei de Alimentos, porque, arremata, onde existe a mesma razão, deve ser aplicado o mesmo direito.

           O adiantamento da tutela para entrega dos rendimentos é conseqüência natural, para ser deferida tão-só pela presença dos dois pressupostos antes destacados - demora do processo e ausência de contraditório - ainda que possa o pedido ser reforçado pela incidência fática dos demais requisitos motivadores da sua concessão judicial, como o fundado receio de dano irreparável e o abuso de direito. Em verdade o pedido de entrega de parte da renda líquida dos bens comuns tem procedência pelo só fato de o patrimônio estar sendo gerido pelo outro cônjuge, assistindo ao credor o direito de reclamar a sua participação na renda líquida dos bens comuns, abatidos os tradicionais custos de gestão e enquanto não realizada a partilha do patrimônio dos litigantes. Fato conclusivo para o deferimento incondicional de entrega de parcela da renda líquida dos bens comuns ao consorte que não atua como administrador desses bens, é deparar com a insofismável constatação de que dita renda líquida emanada dos bens comuns constitui como conclui Nestor José Forster, parte da meação do cônjuge e como tal, a renda não lhe pode ser sonegada.[34]

           É advertência lembrada também por Yussef Said Cahali [35] de quando aferida a renda líquida, devem ser cumpridamente deduzidas todas as despesas efetuadas pelo  comunheiro-varão na administração dos bens comuns e, por evidente, a entrega dessa renda líquida terá fundamental repercussão na mensuração da eventual necessidade alimentar da esposa ou companheira.

           No respeitante aos rendimentos líquidos Silvio Rodrigues [36] é categórico quando invoca o direito de abater as despesas de imposto, inclusive o de renda e de conservação do patrimônio comum, senão a mulher estará recebendo mais da metade da renda líquida.

           Nestor Forster[37] aborda o mesmo enfoque e não vê qualquer óbice no desconto proporcional das despesas acarretadas com a administração do acervo conjugal comunitário, sendo suficiente a comprovação efetiva das despesas, que seriam igualmente divididas por metade entre os cônjuges ou concubinos.

           O instituto processual da tutela antecipada serve ao Direito e em especial ao Direito de Família, no âmbito da entrega judicial de parcela da renda comum de cônjuges e concubinos, como um importante instrumento de democratização do provimento que, embora já previsto na legislação brasileira familista há mais de três décadas, apresentava-se na prática judiciária de forma bastante tímida e, inclusive, intimidada pelo impacto causado no crédito alimentar. Naquele tempo pesavam outros preceitos e pelo menos um grande preconceito, referente à desigualdade de tratamento e de direitos, indiscutivelmente existente entre o homem e a mulher, dentro e fora do casamento.

           Em época de tratamento diferenciado, qualquer demanda separatória já por si só era capaz de abalar as mais sólidas estruturas psíquicas de uma mulher casada e invariavelmente dependente financeira dos rendimentos do trabalho de seu esposo ou dos frutos recolhidos da administração dos bens conjugais. No entanto, lhe era dado como certo que o direito não vislumbrava qualquer rendição de contas do esposo administrador no curso das núpcias e, com efeito, ela só terminaria na posse e no domínio definitivo dos bens integrantes de sua meação, depois de passadas todas as longas etapas de um demorado processo judicial de separação e partilha.

           A nova composição familiar, com repartição dos direitos e das suas funções, dignificou a mulher, mas, sobretudo, construiu um regime de igualdade jurídica dos cônjuges e dos concubinos, que democratiza e espraia para toda a série de regimes de mancomunhão e formas legítimas de constituição de família, o primitivo direito até hoje em vigor, do gestor do patrimônio comunicável entregar por requerimento judicial de seu consorte metade da renda líquida dos bens comuns e pode requerê-lo pela verificação singela que faz o magistrado de estar apenas adiantando os resultados dos bens já integrantes do domínio legal do cônjuge não gestor.

           Assim como obtempera com muita propriedade Bertoldo Mateus de Oliveira Filho, [38] de o § único do art. 4º da Lei de Alimentos assegurar ao cônjuge parte das rendas que na realidade lhe pertencem pelo só fato de o patrimônio estar sendo gerido pelo outro consorte. Muito à vontade pode sentir-se o decisor, à vista de um pedido que no direito hodierno deverá ser mais freqüente, de tutela antecipada para entrega de parcela líquida da renda dos bens comuns do casal litigante.

           Por evidente conforta e muito, colacionar como suporte de serena inspiração para uma tranqüila decisão judicial, trazer à baila trecho recolhido do voto proferido pelo Des. Ênio Santarelli Zuliani, Relator do Agravo de Instrumento n.º 074.094-4/0  da 3ª Câmara Cível  do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo , [39] ao evocar os benefícios trazidos pela inserção da tutela antecipada na processualística nacional, e que antes de sua legalização, somente a criatividade e a coragem de um juiz poderiam neutralizar a injustiça de se manter viva uma obrigação alimentar morta pela conduta indecorosa da mulher, apenas porque a natureza da relação processual proibia provimentos emergenciais e provisórios.  E continua, citando ao final do texto José Rogério Cruz e Tucci: "O tempo do processo não é mais vantagem para a parte que, sem uma defesa plausível, apostava unicamente na lentidão da Justiça para alcançar proveito econômico de uma situação indefinida. O mecanismo de aceleração (art. 273 do CPC) deve ser utilizado, mormente em casos de urgência a não permitir que direito material pleiteado pereça em decorrência da demora natural do tempo." [40]

           Desse modo, agora não apenas em decorrência da coragem e da criatividade do juiz e não apenas porque esse mesmo magistrado, corajoso e criativo, tem ao seu alcance o mecanismo de aceleração contra panes processuais de fundado receio de dano irreparável (inciso I, art. 273 do CPC); abuso de direito (inciso II, art. 273 do CPC). Sob outro enfoque, também não somente porque agora foram igualizados os direitos e os deveres na ordem de chamada das relações conjugais de afeto entre um homem e uma mulher, autorizando atitudes outrora impensáveis, como uma ação de prestação de contas contra o esposo administrador, mas, prioritariamente, porque em sede de bens conjugais, onde existe pedido expresso e antecipado de entrega da renda líquida desses mesmos bens comuns, o pleito é incontestável e incontroverso e dele, o decisor há de estar exaustivamente convencido da verosimilhança entre o requerimento e a pretensão, dado que os lucros pretendidos advêm da própria composição de bens formadores da meação do cônjuge ou concubino afastado da administração, sendo por certo, praticamente nula a margem eventual de erro ou de precipitação do julgador ao adiantar a tutela de entrega de metade das rendas comuns. Convém relembrar a advertência feita por Rogéria Dotti Doria, de a tutela antecipada não ter sido criada apenas para situações de emergência.[41]

           Acaso a petição de tutela registre resistência com agravantes, elas apenas consolidam e melhor fundamentam um pedido judicial imune a reais oposições, salvo a hipótese dos bens não serem comuns ou de as rendas por eles geradas estarem comprometidas por dívidas comuns ao casal, mas nesse caso a liminar pode ser revogada e eventuais danos causados ao administrador sempre podem ser reparados na partilha final de bens que permanecem íntegros.

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* Advogado familista, Professor de Direito de Família e das Sucessões na graduação da Unisinos no RS; Professor de Direito de Família na pós-graduação da Faculdade de Direito Ritter dos Reis no RS e na pós-graduação da Faculdade de Direito da Ulbra no RS; Presidente do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família, seção do RS. Autor dos livros - Direito de Família, aspectos polêmicos e a Disregard e a sua efetivação no Juízo de Família, ambos publicados pela Livraria do Advogado Editora, de Porto Alegre, Juiz Eleitoral Substituto no TRE - RS (reconduzido).

[1] Edgard de Moura Bittencourt declina em nota de rodapé de n.º 79-E, de sua obra "Alimentos", 5ª ed., EUD, São Paulo, 1986, p.68, julgado que negou a entrega da metade da renda líquida dos bens comuns administrados pelo marido, sob o fundamento de que "a ele como chefe da sociedade conjugal, compete representar a família e a administração dos bens comuns (CC, art. 233, ns. I e II) e sendo o casamento pelo regime de comunhão de bens, compete ao marido prover a manutenção da família."

[2] BORDA, Guillermo A. . Manual de Derecho de Familia, 11ª edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1993, p.209.

[3] MADALENO, Rolf.  A disregard e a sua efetivação no Juízo de Família, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 1999, p. 35.

[4] "Art. 4º Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.

  Parágrafo único. Se se tratar de alimentos provisórios pedidos pelo cônjuge, casado pelo regime da comunhão universal de bens, o juiz determinará igualmente que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda líquida dos bens comuns, administrados pelo devedor."

[5] MARMITT, Arnaldo. Pensão alimentícia, AIDE, Rio de Janeiro, 1ª ed., 1993, p.46.

[6] BITTENCOURT, Edgard de Moura. Alimentos, Edição Universitária de Direito, São Paulo, 5ª ed., 1986, p. 65.

[7] CRUZ, João Claudino de Oliveira e. A nova ação de alimentos, Forense, Rio de Janeiro, 5ª ed., 1981, p.31. Assim também pensa Áurea Pimentel Pereira, Alimentos no Direito de Família e no direito dos companheiros, Renovar, Rio de Janeiro, 1998, p.197: "Assim sendo é natural que o cônjuge necessitado, que esteja em Juízo pedindo alimentos, naqueles casos em que existam bens comuns, administrados pelo cônjuge devedor, possa pedir ao Juiz que lhe assegure a entrega da parte da renda daqueles bens como complemento da pensão, o que pode ser perseguido initio litis, como admite o parágrafo único do artigo 4º da Lei n.º 5.478/68."

[8] RT 536/74: Assim consigna trecho de voto colhido  do TJSP, nos EI 275.717, do 2º Grupo CC, em que figurou como Relator o Des. Henrique Machado: "Quer o autor, ora embargante, que na partilha de seus bens, com sua mulher, de quem está desquitado, se considere também o passivo do casal, em todo o seu montante. Observam, antes de mais nada, que o v. acórdão, confirmatório da sentença que decretou o desquite do casal, consignou que o varão manteve conduta injuriosa à companheira, por seu comportamento irregular em relação a seus compromissos financeiros, chegando mesmo a emitir cheques desprovidos de fundo. Assim, podia-se admitir, como admitiu o v. acórdão embargado, que as dívidas adquiridas pelo varão, nos apontados desmandos, dev